1、2 1法理学课后思考题解析第一编 法的一般原理第一章 导论1、法学的研究对象?怎样划分当代中国的法学体系？法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。包括:第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。1) 从各种类别的法律这一角度出发,法学可分为(1)国内法学(2)国际法学(3)法律史学(4)比较法学和外国法学2) 从法律的制定到实施这一角度出发,法学又可分为(1)立法学(2)法律解释学(3)法律社会学3) 从认识论角度出发,法学可分为理论法学和应用法学4) 从法学和其他学科的关系这一角度来看,法学又可分为法学
2、本科和法学边缘学科2、如何看待当代中国法学的发展？1949 年中华人民共和国的建立，促成了当代中国的第一次法律革命，标志着马克思主义法学在当代中国的创立。1949 年 9 月，中国人民政治协商会议第一次全体会议通过的共同纲领以及中央人民政府组织法，对新中国成立初期的国家政权系统做了明确的规定，建立了全新的国家政治制度。1954 年 9 月召开的第一届全国人民会议通过了中华人民共和国宪法，确立了我国社会主义政治、经济、社会制度的基本原则，为社会主义制度在中国的全面确立奠定了宪法基础。从 1954 年 9 月到 1956 年，我国进入了较大规模的法律创制阶段。1957 年以后到 1978 年 12
3、 月党的十一届三中全会的召开，我国法学的发展经历了曲折的过程，法律和法学出现了停滞。1978 年党的十一届三中全会拨乱反正，开启了中国法学的新篇章。改革开放 30 年是中国历史上法律和法学发展的最好的时期。在这 30 年中，中国社会开始了依法治国的法治之路。经过 30 年的立法发展，我国已经基本建成了具有中国特色的法律体系，为法治提供了前提。2 23、 法学自身的方法理论？（一）社会调查的方法这种社会调查的内容可以是极为广泛的，具体的内容自然要依靠调查的目的和计划而定。就法学工作者进行调查活动的形式而论，他们需要通过各种渠道收集各种有关资料，包括各种统计资料和文件，或者参加立法、执法、司法工作
4、等。这种调查一般是非全面的，即采取重点调查、抽样调查和典型调查等不同形式。（二）历史调查的方法一切事物都有其产生、发展的过程，对研究对象进行历史考查是最合乎科学的方法之一。（三）分析和比较法律的方法包括两种方法：一种是对某一法律进行分析；另一种是对不同法律进行比较。分析法律，一般就是对法律进行解释。（四）词义分析的方法词义分析，又可称字义分析，其含义大体上指，在研究、讨论法律或有关法律问题时，或者在阅读某个法律或法学论著时，要注意自己或他人所使用的重要词语的含义。（五）社会效益和经济效益的分析方法社会效益是指为社会发展所作出努力和它们所产生的社会效能、利益之比；经济效益是指经济领域中的投入和产
5、出之比。一般地说，这两种效益是统一的，社会效益的范围要比经济效益为广。第二章 法的概念1、 法的本质？一、法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法并非全体社会成员的“共同意志”；阶级意志和阶级利益是不可分的。 二、社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。表明统治阶级意志不是凭空产生的，它是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这些关系。法所体现的统治阶级意志的内容由物质生活条件所决定，也意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。从法由经济条件所决定这一点来讲，法具有某种客观性。三
6、、经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。2 32、法的基本特征(一)法是调节人们行为的规范。(二)法由国家制定或认可。(三)法规定人们的权利、义务、权力。（四）法由国家强制力保证实施。3、法的要素法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。法律规则的逻辑构成分为条件、模式和后果三部分。条件是指法律规范中指出的使用该法律规范的条件或情况的部分。模式是指法律规范所规定的行为规则本身的部分。后果是指法律规范中规定的人们在作出符合或违反该
7、法律规范时，将带来什么法律后果的部分。第三章 法的价值1、法的价值、正义、利益的概念法的价值，从字面上讲，指以下三种含义：法促进哪些价值，即法的本质和目的问题；法本身有哪些价值，是指法不仅是实现一定目的的手段，而且它本身也有一定的价值；在不同价值之间发生矛盾时，法根据什么标准进行评价。所以，法的价值即指它的评价准则。正义：泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业、关系和制度等。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。不管哪类正义，都是历史的、相对的、阶级的概念。但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。2、理解“义利之争”及法与正义
8、在法于正义关系的理解上，西方法学中主要有三种观点：第一，法本身就代表正义，法与正义是等同的。第二，正义是衡量法（指实在法）是否符合法的目的即正义的准则。第三，认为法与道德（正义）是无关的，至少没有必然的联系，一个不正义、不道德的法律，只要是合法地制定的，仍应被认为具有法律效力。法律和利益的学说2 4法律上权力和利益这两个概念密切联系的，所以我们在日常用语中经常将他们合在一起，简称权益。权力就是法律所承认和保护的利益，群体、社会或者国家的权力，代表群体、社会和国家的利益，并不等于个人的权力和利益。再有，所有的利益并不都是权力，只有法律所承认和保护的利益才是法律意义上的权力。3、法在调节正义与利益
9、关系中的作用及局限法在调节利益关系也及在缓解利益与正义的矛盾中具有极为重要的作用，是处理这种矛盾的一个重要手段。1、立法与调节利益关系之密切可以说是不言而喻的。从宪法、法律到每个法规、规章，从民刑法到程序法，都离不开对各种利益关系的调节，包括对个人利益、集体利益与社会利益或国家利益，或者多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益在内都离不开对这些错综复杂关系的矛盾以至冲突的解决。 2、执法与司法也同利益的调节有密切的关系。法律应该规定有关各方面利益的界限等。 3、法在调节各种利益关系的形式上是多种多样的，从积极方面讲，包括对有关利益加以确认、鼓励或保护；对现实利益提供机会或条件
10、；协调不同利益间的矛盾；预防利益矛盾的产生和激化等；从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止，对利益纠纷加以裁决，对受损害方提供补救，对损害他人利益一方实施制裁等等。 4、法在调节利益关系中的作用也是有限制的。这些限制从三方面衍生出来：从实际上说，法律所能处理的只是行为，只是人与事物的外部，不是人与事物的内部，而不能及于其内部；法律制裁所固有的限制-即以强制力对人类意志施加强制的限制；法律必须依靠外部手段来使其机器运转，因为法律规则不会自动执行。 总之，利益关系是复杂的，社会或者国家用以调节利益的手段是多种多样的。法律是一个重要的手段，但也只是其中之一。还有经济、政治或政策、行政管理、思想道德
11、等等。第四章 权利、义务和权力1、权利的概念和分类权利，就是法律关系主体依法享有的某种权能或利益。规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。权利的分类1、公权利和私权利。划分的角度和标准是法律的不同类型，即公法和私法，其主体一般有国家与个人、法人之分。与公权利和私权利之分相似的分类是，根据宪法规定的公民的基本权利和一般法律中规定的普通权利之分，以及实体法权利和程序法权利之分。2、对世权和对人权。划分的角度和标准是权利的效力范围不同。对世权是对其他任何人的权利，如所有权。对人权是对特定人的权利，如债权。在法学中，对世权与对人权之分往往2 5
12、称为绝对期和相对权之分。此外还有对物权和对人权之分，前者指对一般人的权利，后者指对特定人的权利。3、原权利和救济权。划分标准与角度是权利是否独立存在。前者如所有权，后者如损害赔偿请求权。也可称第一位权利和第二位权利，第一位权利是指这种权利的成立不必引证已存在的权利。第二位权利的产生仅由与保护或实行第一位权利，他们也可称预防性或救济性权利。4、专属权和可移转权。划分的角度与标准是这种权利可否转移。只能属于特定人所有，不能转让与他人的权利，称专属权，如个人的人格权等。可转移给他人的权利如一般物权。5、行动权和接收权。划分名称来自拉斐尔。他把霍菲尔德的是做什么权利的自由称为行动权，把是接受什么的权利
13、的主张称为接受权。20、义务的概念和分类由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不应这样行为的一种限制或约束。义务则是设定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。义务的分类1、义务与权利是关联的、对应的，所以义务的分类一般可以从对权利分类的反面来理解。2、公法上义务与私法上义务。依法律不同而分。前者是依照公法而承担的义务，如公民应服兵役；后者是依照私法而承担的义务，如债务人清偿债务的义务。3、对世义务与对人义务。依效力范围不同而分。前者是一般人都承担的不作为义务，如法律规定的不得侵犯他人的自由；后者是特定人对其他特定人作为的
14、义务，如合约缔约人相互履行各自的合同义务。在法学上，对世义务也称绝对义务，对人义务也称相对义务。4、主义务与从义务。依义务是否独立存在而分，前者又可称第一位义务，后者又可称第二位义务。这种义务分类同上面讲的原权利与救济权是相对应的。5、专属义务与可转移义务。依这种义务是否可转移而定。专属义务的产生有两种情况，一种是因身份而发生的关系，如父母和子女之间等；另一种是因特别的协议。6、积极义务和消极义务。依履行义务的形式的不同而定，前者是承担义务人应对享有权利人积极地作出特定行为，后者是承担义务人应对享有权利人消极地不作为特定行动。2、权力和权利的区别：公权力和私权利公权力是人类共同体（国家、社团、
15、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。例如，债权和物权。2 63、权利和义务关系的一般理论权利是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为，或者要求其他人这样行为或不这样行为。享有权利人同时也是义务承担人。义务和权利相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利，互为目的互为手段。人与人之间相互合作，一起生活必须有调整他们相互关系的行为规范和保证这种行为规范得以实施的形式，这种形式在法律上就是权利和义务。现行法律法规都分别规定了一定的权
16、利和义务。第五章 法的作用1、法的规范作用和社会作用关系和区别法的规范作用是指法律基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用。社会作用是指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用。这两方面相辅相成，不可分割，但却不是并列的，他们之间具有手段和目的的关系。法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护阶级统治的社会作用（作为目的）。2、法的规范作用体现？一、指引作用：指法的规范作用的首先体现，即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。二、评价作用：是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。三、教育作用：是指通过法的实施而对一般人今后的行为所
17、发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。四、预测作用：又称法的可预测性，即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。五、强制作用：是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用还在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。(一) 规范性指引和个别指引区别个别指引 即个别调整，指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。规范性指引 即规范性调整，指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范，它的指引作用的性质自然属于规范性指引。规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、
18、稳定性和高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象，对个别情况不一定合适，还需要辅之以个别指引和其他补救办法。(二)确定的指引和有选择的指引区别法律规范可以分为授权性和义务性两种.义务性规范和授权性规范分别代表两种指引形式：义务性规范代表确定的指引确定的指引 指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定：人们应该这样行为和不应该这样行为，违反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果（如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等） 。2 7授权性规范代表有选择的指引有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定
19、是否这样行为。即法律规定：人们可以这样行为，如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果（如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等） 。3、在阶级对立的社会中,法的社会作用:一、维护统治阶级的阶级统治法是调整社会关系的.在阶级对立的社会中,法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序.维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心.阶级统治的含义极为广泛，包括经济、政治、思想等各个领域。法在维护阶级统治方面，最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。二、执行社会公共事务的作用执行社
20、会公共事务的作用。体现在：法执行社会公共事务方面的作用主要体现在：为维护人类社会基本生活条件的法律；有关生产力和科学技术方面的法律；有关技术规范的法律；有关一般文化事务的法律等等。随着社会生产力的发展和社会制度的变革，执行社会公共事务的法律必然会日益复杂和增多。 维护阶级统治的作用和执行社会事务的作用的联系和区别：这两方面的作用是密切联系的。首先，它们是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具体法律而论，有的明显地体现这一或那一方面的作用，有的则两种作用交错存在，或者以某一方面为主，另一方面为次。这两方面作用的差别主要是：首先，前一方面作用的对象是阶级统治，后一种是阶级统治以外
21、的事务。两者保护的直接对象是不同的。其次，维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级，对被统治阶级则是剥夺和压迫；执行社会公共事务的法律，则有利于全社会而不是仅有利于统治阶级。再次，执行社会公共事务作用的法律，即使在不同社会制度下，往往是相似的，可以相互借鉴。4、当代中国法的社会作用 维护秩序，促进建设与改革开放，实现富强、民主与文明； 根据一定的价值准则分配利益，确认和维护社会成员（公民和法人）的权利、义务； 为国家机关和国家公职人员执行公务（行使权力）的行为提供法律根据，并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约； 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端； 预防和制裁违
22、法行为；（法律良好的一个重要标准是预防违法行为，尽可能减少违法行为，对已发生的违法行为加以相应的制裁。 ） 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。 （法律不同于其他社会规范的一个特点是法律本身应规定它本身健全运行和发展的制度和程序，这是其他社会规范不可能具有或不完全具有的一个特点。 ）第六章 法律发展1、法的质变和量变法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。2 8原始社会的行为规则是人们在长期生产和生活中自发形成的习惯。特点是依靠氏族成员自觉遵守和氏族首领的威望来维持，但也有一定强制性，违反这种规则也会受到很严厉的制裁。法的产生： 总的来说，法是各种社会因素，在经济因素起最终决定作用的条件下相互
23、作用而产生和发展的。 首先法是商品生产和交换的产物，即把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为，用一种共同规则概括起来，这种规则首先表现为习惯，后来便成为法律。 其次是政治原因，随着私有制和阶级的出现作为统治阶级的奴隶主利用法律来维护自己的统治。 其他原因是社会公共事务愈益增加及人的独立意识的成长，因而需要一种新的行为规则法律。法律的形式经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的漫长过程。分为奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法。法的发展，存在有量变和质变两种形态。社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。人类物质生产的历史延续性决定了法的继承性。法的相对独立性制约法的继承性。
24、2、法的借鉴与吸收？我国实例？这是指世界上大多数国家在创制本国法律过程中一个共同的规律：在立法时主要根据本国国情，以本国经验为基础，同时也要借鉴与吸收历史上和其他国家和地区的法律中对本国现在有用的因素。法的借鉴与吸收的理论根据： 人类物质生产的历史延续性； 法的相对独立性； 法作为人类文明成果的共同性； 法的历史发展事实的证明。中国借鉴实例：行政法方面：行政诉讼制、国家赔偿制、听证制；刑法：罪刑法定原则、公开审判原则；刑诉法，加强辩论制，无罪推定原则；民诉法，督促程序等。3、法的现代化？中国发的现代化进程？法的现代化是从传统法律向现代法律的一种运动，在这一运动中，伴随着社会的政治、经济、文化等
25、的根本性变革，以及由这些根本性变革而引起的法律的革命。20 世纪的中国社会发展进程跌宕起伏,波澜壮阔。纵观这一过程,我们可以清晰地看出曾经发生过三次历史性巨变,即:1911 年的辛亥革命,1949 年人民大革命的胜利,以及从 1978 年开始的改革开放。20 世纪的中国社会以 1911 年的辛亥革命为标志,揭开了民国时代的序幕。旧的社会统治类型被废除,而代之以新的具有西方色彩的政治架构。政治革命推动了法律的转型和发展。1949 年人民大革命的胜利,揭开了中国法制现代化进程的崭新篇章,产生了 20世纪中国第二次法律革命。这场法律革命实际上是要推动从半封建半殖民地法律秩序向新民主主义及社会主义法律
26、秩序的历史更替。以 1978 年 12 月中共十一届三中全会召开为标志,中国开始了改革开放的伟大社会变革,当代中国法制也由此进入了一个重建与迅速发展的历史新时代。3、法的现代化与传统法律文化2 9中国传统法律文化是以确定个人义务为核心的法律文化形态。法律现代化存在着与传统法律文化的冲突和融合。中国近代以儒家伦理为主导的传统法律与当代中国特色社会主义法律是对立的，但某些具体内容也有积极因素，应当扬弃。第七章 西方国家法1、西方国家商品经济法的产生的特典资本主义法产生的前提是资产阶级国家政权的建立，这样才可能产生完全意义上的资本主义法。（一）英、法两国商品经济法的产生（1）英国 17 世纪资产阶级
27、革命的一个重要特征是资产阶级和新贵族的妥协，是不彻底的革命。这一特征在法律上体现为许多封建社会的法律形式和诉讼程序被资产阶级保存下来并在以后不断加以改造。（2）法国 18 世纪资产阶级革命是相当彻底的。这一特征在法律上体现为扫除封建制度的遗迹，并在罗马法和法国习惯法的基础上制定了适合资本主义经济发展的新法律。1804 年制定的法国民法典，即拿破仑法典，是法国资产阶级夺取政权后制定的最为重要的一部基本法典，它的制定标志着法国资产阶级开始系统地制定巩固和发展资本主义的基本法律。（二）其他主要西方国家商品经济法的产生（1）美国资产阶级政权是通过反对英国殖民统治的独立战争这一形式建立的。这一特点也反映
28、在美国资本主义法律的产生形式上。独立战争爆发后，各州宪法以及联邦宪法都采用成文宪法的形式，与英国的不成文宪法传统决裂。但从 19 世纪后，美国又恢复英国法传统。（2）德国在 19 世纪通过君主和贵族自上而下的改革，使封建经济逐步向资本主义经济转变，又通过普鲁士王朝的三次对外战争，最终于 1871 年实现统一，为资本主义迅速发展进一步提供条件。在统一前，代表资产阶级利益的法律已不断出现，统一后在法律领域中进行了重大改革，制定了宪法和德国民法典等一系列法典。（3）日本通过 1868 开始的“明治维新”，自上而下地进行改革，为资本主义发展创造条件。19 世纪末，以西方国家法律为蓝本，制定了一系列基本
29、法典。2、西方法制自由竞争时期和垄断时期的变化自由竞争时期的西方法制1689 年英国制定的权利法案和 1700 年制定的王位继承法，开创了不成文宪法制。美国独立战争和法国资产阶级革命时期开始采用了成文宪法制。法国拿破仑主持的法典编纂工作标志着 19 世纪欧洲大陆广泛的立法活动的开始，其民法、刑法商法民2 10事诉讼法和刑事诉讼法五部法典影响至深。在经济生活中占支配地位的自由竞争和西方国家法制密切联系。以法国人权宣言为代表的西方资产阶级的重要政治、法律文献中，明确规定了有关资本主义法制的一系列原则。总的来说，资产阶级在这一时期比较重视自己的法制。资本主义垄断时期的西方国家法制这一时期西方国家法制
30、开始强调“社会化”，以个人权利为主的法律精神发展为以社会利益为主。在西方国家从自由竞争发展为垄断,国内外矛盾加剧的条件下,要求充分利用国家权力和法律手段来缓和阶级矛盾,加强国家对经济生活的干预,同时,在社会经济和科技发展的条件下,客观上也要求以法律手段扩大对社会公共事务的调整，西方法律有了不同程度的发展。同时，战后的西方国家破坏法制的现象也时有发生。3、西方国家两大法系的比较民法法系和普通法系是资本主义法的两大法系，在本质、指导思想和基本原则都是一致的，但在下列几个方面却存在差别。（1）法律渊源不同。普通法系中，判例是正式的法律渊源。民法法系中，制定法是主要的法律渊源。（2）适用法律技术（法律
31、推理）不同。民法法系国家中，法官审案除确定事实外，首先考虑法律如何规定。在普通法系国家中，法官审案时除确定事实外，首先考虑以前类似案件的判例。（3）法律编撰不同。民法法系国家一般采用较系统的法典形式，普通法法系国家一般不倾向法典系统，它的制定法一般是单行的法律、法规。（4）法律分类不同。民法法系国家法律的基本分类是公法和私法，普通法法系国家法律的基本分类是普通法和衡平法，仅在某些法学著作中使用公法、私法之分。（5）法律概念、术语上的区别。这一法所使用的一些重要的概念、术语，在另一法系中没有。（6）在哲学倾向方面的差别。以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。
32、52、美国法律对民法法系法律的重要影响二战后，美国已取得了西方法律在理智上的领导地位。这就意味着美国法律对西方另一法系（民法法系）也产生一定影响：（1）司法审查制，对战后德、意、日、法国的司法审查制度有很大影响。（2）联邦管理州际商业的权利，欧洲共同体条约就借鉴了这一思想。（3）公民权和政治权，美国的反种族歧视法、隐私权法和反性骚扰法都被其他民法系国家法律效仿。（4）产品责任，美国的消费者保护制度，从产业部门扩展到服务部门、医疗事故等方面的法律。（5）信托财产制，在信托活动越来越金融化的背景下，突破了财产转移的法律限制。（6）破产法，美国破产法典上规定的程序设置和内容构建对其他国家产生了较大影响。（7）税法，美国一整套行之有效的税务管理制度，成为许多国家借鉴的范例。（8）诉讼程序，目前大多数国家借鉴了美国诉讼程序的价值取向，把正当程序原则作为诉讼程序的核心理念。（9）判例教学法，受美国影响许多大陆系国家开始重视判例的作用。（10）法律学说，批判法学运动的思潮出现并兴起于美国法学，至今仍盛行不衰并影响到其他国家的法学。第二编 依法治国 建设社会主义法治国家第八章 依法治国总论
