1、1硕士学位论文（20 届）论 域 外 法 的 查 明姓 名学 科 、 专 业 国 际 法 学 （ 全 日 制 法 律 硕 士 ）研 究 方 向 国 际 私 法指 导 教 师论文提交日期2论域外法的查明（硕士论文摘要）当涉外民商事案件以域外法为准据法时，如何查明域外法内容被提了出来。只有经查明的域外法才有可能得到适用，缺少完善的查明程序，适用域外法只能成为空谈。我国的域外法查明制度并非十分完善，使域外法无法查明易成为排除域外法适用的借口，不利于涉外民商事交往。为此，有必要加强对域外法查明制度的研究和分析，本文主要分为三大部分对域外法的查明制度进行探讨：第一部分，明确域外法是指国家及地区间的一切实
2、体法，说明域外法查明制度的重要性。介绍域外法查明制度的定性理论即“事实说” 、 “法律说”以及在两者基础上的“折中说” 。通过对域外法本身特性的分析，说明域外法定性说无法涵盖域外法的所有特性，并对定性理论决定了域外法查明规则的观点持保留意见。第二部分，通过分析一些国家的域外法查明具体规则，表明其并非由定性理论所决定。域外法查明的责任分配主要受一国的民事诉讼模式和案件性质影响。域外法查明途径主要与一国的诉讼模式以及域外法的本身特性有关。对域外法查明的确认以及查明不能的处理，主要与域外法的特性有关。第三部分，通过前文对域外法查明定性问题及各国具体规则的分析，提出了完善我国域外法查明制度的研究起点是
3、我国的民事诉讼模式、不同案件的性质和域外法的本身特性。在进一步理顺我国立法与司法现状并参考一些国家的成熟立法后，对完善我国内地域外法查明制度的具体规则提出了初步构想。关键词：域外法 定性理论 查明规则1The Ascertainment of Foreign Law（Abstract）When a court applies a foreign law to solve a dispute, it is important to ascertain the foreign law. The ascertainment of foreign law is the prerequisite of
4、applying. To prevent the ascertainment being an excuse to exclude the applying of foreign law, it is necessary to study the ascertainment of foreign law in our country. There are three parts in this article:The first part gives the definition of foreign law, which includes the law in different count
5、ries and different regions. Then the part emphasizes the importance and function of the ascertainment and introduces the basic theory of ascertainment (“the Theory”), including the “facts theory”, the “law theory” and the “compromise theory”. The Theory doesnt reflect all the features of the foreign
6、 law, and its effect on the specific rules of ascertainment needs to be proved.The second part introduces the specific rules of ascertainment and proves that the Theory has nothing to do with specific rules of ascertainment. The assignment of responsibility of ascertainment is affected by the tradit
7、ion of civil lawsuit and the character of the case. The ways of ascertainment are affected by the tradition of civil lawsuit and the features of the foreign law. The confirmation of the foreign law and measures of compensation are affected by the features of foreign law.The third part states that we
8、 shall focus on the civil lawsuit tradition, the character of the case and the features of the foreign to improve our inland law and practice. Then the part gives some opinions on how to improve our inland law and practice after analyzing the current situation in our country and referring to law and
9、 practice in other countries.Key words: foreign law the theory of law or fact ascertain 1目 录引 言 .1第一章 域外法查明概述 .2第一节 域外法查明的定义 .2一、域外法的定义 .2二、域外法的具体范围 .2三、域外法查明的定义 .3第二节 域外法查明制度的重要性 .4一、域外法查明的重要性有两方面 .4二、域外法查明制度体现了冲突法的利益平衡 .5第三节 域外法查明制度的基本理论 .6一、 “事实说”理论的发展和实践 .6二、 “法律说“理论的发展和实践 .9三、关于域外法定性的理论综述 .10第二
10、章 域外法查明的具体规则 .13第一节 域外法查明的责任分配 .13一、当事人承担主要查明责任 .13二、法官承担主要查明责任 .14三、域外法查明责任分配差异的原因 .15第二节 域外法的查明途径 .17一、域外法查明的主要途径 .17二、影响域外法的查明途径的原因 .22第三节 域外法内容的确认 .23一、确认程序 .23二、影响域外法的确认的因素 .24第四节 域外法查明不能的处理 .252一、常用处理方式 .25二、影响查明不能的处理方式的因素 .28第三章 我国内地域外法查明制度的建立 .29第一节 我国域外法查明的司法现状和研究重点 .29一、我国司法现状 .29二、查明制度的研究
11、重点 .30第二节 我国内地关于域外法查明规则的现有规定 .31一、现有的司法解释 .31二、现有的司法互助协定 .32三、现有的理论立法 .33四、小结 .34第三节 关于我国内地域外法查明制度的立法构想 .35一、域外法的查明责任分配 .35二、域外法的主要查明途径 .36三、域外法查明的确认与查明不能的处理 .38参考文献 .40在读期间发表的学术论文与研究成果 .44后 记 .451论域外法的查明引 言域外法查明是域外法适用的前置程序，能否查明域外法不仅关系到冲突法所追求的公平正义能否实现，还关系到国际社会的整体利益能否实现。随着国际民商事交往的日益频繁，域外法适用几率大增。而由于我国
12、对于域外法查明制度的重视程度不够，导致域外法在我国的适用率较低。以 2002 年至 2005 年为例，在上海市第一中级人民法院审结的 496 件涉外、涉港澳台商事案件中，适用域外法判决的案件共 4 件，在全部案件中所占的比例尚未达到 1%。其中适用美国法律的仅 1 件，适用我国香港法律的 2 件，适用新加坡法律的 1 件。 1 同样，据 2006 年抽样调查显示，域外法在我国的适用率不足 10%。 2 关于域外法查明我国并没有明确的法律，仅在 1988 年及 2007 年出台了两部司法解释，虽然对域外法查明规则有若干规定，但不够全面，且在实践中的可操作性不强。我国对于域外法查明的学术研究也不够
13、重视，关于域外法查明的国际私法专门论著较少。所以研究域外法查明制度，对我国来说非常有意义。本文拟通过对两大法系的相关制度之比较，分析两大法系代表国家制度形成的一些原因并充分借鉴其先进立法及司法实践，在梳理我国法院相关立法、审判现状后，从立法的角度，对我国内地的域外法查明规则进行设计，以期对我国域外法查明制度的完善起到推波助澜的作用。文中的不当之处，谨请指正。1 参见孙奎：外国法查明制度研究 ，中国政法大学 2007 年度国际法学硕士毕业论文，第 62 页。2 参见吴燕：我国外国法查明中的缺陷及完善拓宽查明途径 ，载法制与社会2008 年 05 期，第 272-273 页。2第一章 域外法查明概
14、述第一节 域外法查明的定义一、域外法的定义域外法又称“外国法”（Foreign Law ），或更确切地说是广义 的外国法。 3 由于有学者认为关于“外国法”的定义可分广义和狭义两种，为避免在使用上出现混淆，所以有必要在此进行一下简单的说明。广义的外国法是指法院地以外的其他法域之法律，而狭义的外国法是指政治上的外国之法律， 4 以国家为界线来划分“外国法”。本文所称的域外法是指广义的外国法，因为一方面，国际私法中的“外国”不仅指不同主权国家之间互相称谓，也指在一个主权国家之内，实行不同法律制度的地区间的互相称谓。 5 另一方面，本文的研究目的是解决我国现存问题，而我国的国情符合广义的外国法特征。
15、从外部看，我国的法律与英国、美国、德国、日本等等国家的法律不同，从内部看，我国又是一个典型的多法域国家，6 1997年7月1日和1999年12月20日香港和澳门回归祖国后，按照“一国两制”的方针和香港特别行政区和澳门特别行政区基本法的规定，香港和澳门保持原有的法律制度基本不变。香港和澳门这两个地区的法律制度分属于普通法系和大陆法系，与内地形成不同的法域，再加上台湾地区，我国呈现出一国两制四法域的状态。内地相对于港澳台地区和其他国家而言，是一个独立的法域。 所以本文出现的域外法指依据法院地的冲突法规则或其他国际私法规则，适用于争议案件的法院地外某一国家或地区的法律。二、域外法的具体范围域外法的范
16、围在通常情况下仅限于实体法，包括一国或地区所有形式的法3 为便于与后文区分，此处使用“外国法” ，后文的外国法不加引号，特指狭义的外国法。4 参见刘铁铮，陈荣传：国际私法论 ，三民书局 1998 年版，第 202 页。5 参见董立坤国际私法论 ，法律出版社 2000 年版，第 473 页。6 参见韩德培主编:国际私法问题专论 ，武汉大学出版社 2004 年 l 月第 1 版，第 118 页。3源，无论是立法、条约、命令、决定、决议、习惯、判例、法理，并为该国司法机构所应适用者。 7 一般而言，国际条约和国际惯例也应当包括在上述法源中，按照查明域外法的方法和原理予以确定。 8 由于程序由法院地法
17、支配这一原则得到了普遍的适用与广泛的承认， 9 所以程序法一般不包括在域外法的范围内。三、域外法查明的定义域外法的查明(ascertainment of foreign law)又称域外法的证明或域外法内容的确定，是冲突规范适用过程中形成的一种特定制度，指在一国法院审理涉外民事案件时，依据本国的冲突规范，援引应作为准据法适用的该域外法规定的内容如何认定的行为过程。 10 从域外法查明的定义可以看出完整的域外法查明包含两大部分,即查证域外法的内容和存在以及认定域外法的内容和存在。特别需要指出的是“域外法的证明”多为英美法系的称谓，因为“证明”一词常常牵涉到事实问题，英美法系学者称“域外法的证明”
18、，是由于英美法传统理论认为域外法是事实而非法律。随着英美法系学者对域外法性质认识的变化，已有学者将“域外法的证明”改称为“域外法的查明”。 11 所以说，查明与证明并非仅仅是称谓上的不同，而是反映了对外国法性质的两种不同认识,这是学术界研究和争论较多的问题，本文将在后面做详细论述。域外法的查明规则属于涉外民商事程序，与域外法适用密切相关，根据目前比较普遍的“大国际私法理论”， 12 涉外民商事程序应属于国际私法研究对象，故本文将从国际私法的角度来研究域外法的查明。在研究域外法的查明制度时一般还会涉及域外法的解释以及域外法适用错7 参见刘铁铮、陈荣传:国际私法论 ，三民书局 1998 年版，第
19、202 页。8 参见肖永平:国际私法原理 ，法律出版社 2003 年版，第 102 页。9 参见(英) 莫里斯主编:戴西和莫里斯论冲突法 ，李双元等译，中国大百科全书出版社 1998 年版，第1706 页。10 参见屈广清主编:国际私法导论 ，法律出版社 2003 年版，第 281 页。11 See Geeromssofie, Foreign Law In Civil Litigation: A comparative and Functional Analysis, Oxford University, Press 2003, P3012 关于国际私法的范围,大体有三种看法：“小国际私法观”
20、认为，国际私法即是仅指冲突规范；“大国际私法观”认为，国际私法的范围主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际事诉讼与国际商事仲裁程序规范,；“中国际私法观” ，范围宽窄介于大、小国际私法之间。在我国国际私法学界，大部分学者持“大国际私法观”的观点。参见徐冬根：国际私法趋势论 ，北京大学出版社 2005 年版，第 24 页。4误的救济，但这基本发生在域外法的具体适用及适用后。域外法查明是域外法适用的前提，没有域外法的查明就没有域外法的适用，两者关系密切但并不相同。本文研究的域外法查明制度主要侧重于程序规则且该程序规则发生在域外法适用前，故不包括域外法的解释及域外法适用错
21、误的救济。第二节 域外法查明制度的重要性一、域外法查明的重要性有两方面在审理涉外案件时，法院适用域外法的一般步骤为：识别确定冲突规范确定准据法查明域外法适用域外法对域外法是否违反公共秩序进行审查。从上述流程可以看出查明域外法是准据法适用的前置程序，是确定准据法与适用准据法之间的关键纽带。其有两个重要作用：一方面使法院地了解和明确部分域外法的内容，便于其适用；另一方面限制部分内容不清、无法查明的域外法的适用。认为域外法查明制度是为了限制域外法适用，仅体现了域外法查明的一个方面作用，具有片面性。域外法查明的限制作用必须在一个合理范围内，因为限制并不等于排除适用。一些国家的域外法查明制度不完善，在立
22、法上采用模糊或者缺乏可操作性的规定，导致实践中严格限制甚至排除域外法的适用。模糊或者缺乏可操作性的规定无法引导实践的行为，只能依靠法官自由裁量权来弥补这种缺陷，而法官自由裁量权的结果往往是排除域外法的适用。因为法官一般只熟悉法院地法，对自己完全陌生的域外法有排斥心理，域外法往往会被法官简单认定为无法查明。如果一国只重视域外法查明排斥域外法适用的作用，而忽视其促进域外法适用的作用，使域外法无法查明成为排除域外法适用的最好借口，会造成很多不良后果。其会阻碍各国及各地区间正常的民商事交往，对国家及地区间开展平等互利的商贸合作产生不利影响。一旦有国家或地区开此先列，其他国家或地区必将纷纷仿效，如此恶性循环最终不仅会损害相关当事人的利益，而且会损害国际社会的共同利益，最终使冲突法所追求的目的落空。英国学者费德曼
