1、1硕士学位论文（20 届）浅析建设工程施工违法分包的实践认定姓 名学 科 、 专 业 法律硕士（全日制法律硕士）研 究 方 向 经济法指 导 教 师论文提交日期2浅析建设工程施工违法分包的实践认定（硕士论文摘要）建设工程施工违法分包的实践认定，需以施工违法分包的定义明晰为前提。我国法律及相关行政法规虽然对“违法分包”作了规定，然实际施工过程中如何正确把握转包、违法分包的界限还存在模糊之处，有待进一步探讨。本文介绍了建设工程施工分包、违法分包以及相关的概念，表现形态和法律特征，并对建设工程施工分包的法律性质作了理论分析；同时，笔者也对违法分包与非法转包、挂靠、内部承包等相关的工程承包形式作了充分
2、的阐述、比较和区分，旨在从实务操作上对建设工程施工的合法分包、违法分包、非法转包、挂靠、内部承包作出准确的界定。近年来，随着我国建筑业的快速发展，建设工程施工违法分包的现象非常普遍，但是普遍并代表不正常，建设工程承包人为追求不正当利益，偷工减料，粗制滥造，引发一系列的工程质量安全事故。建设工程施工的违法分包常常会导致建设工程施工分包合同的无效。建设工程施工合同的无效不仅关系承分包合同相关各方的利益，同时，建筑业属于劳动密集型行业，大量的农村剩余劳动力涌入该行业，因此，建设工程合同的无效更会影响第三人的利益和社会公共利益。因此在本文的最后一部分，为了能从源头上控制违法分包现象的产生，笔者根据我国
3、法律的相关规定及实务操作，对建设工程违法分包的事前预防和事后应对都作了一些探讨，并对完善建设工程施工分包市场的监管提出了自己的建议。政府相关部门对建设工程施工过程中的违法分包行为的关注，以及对违法分包行为认定的明确化，相信对于规范整个建筑行业分包市场，杜绝违法分包和非法转包能起到有力的督促作用。【关键词】 建设工程施工分包 违法分包 非法转包 挂靠 内部承包1AbstractThe practical recognition of illegal subcontract should be based on the premise that the concept of illegal sub
4、contract should be explicit. Though laws and relevant regulations have made provision on illegal subcontract, it is hard to maintain the illegal subcontract practically. The text introduced the concept of construction subcontract and illegal subcontract of construction project, analyzed the legal na
5、ture of construction subcontract of construction project. Meanwhile, I make adequate presentation of and comparison between illegal subcontract, unlawful subcontract, attachment, inner contract and other form of contracting, in order to make accurate definition of the aboving concept from the practi
6、cal operation. In practice, illegal subcontracting of construction project is common, but common does not mean normal. Illegal subcontract of construction project usually result in the invalidity of contract, on the other hand, the invalid contract not only concerns the benefit of the relevant contr
7、act parties, but also effects the interests of the third party and the public. In the last part of the text, based on the relevant laws and regulations of China and practical operation, I make some inquiries of the prevention and response of illegal subcontract of construction project, and put forwa
8、rd my suggestion of how to perfect the market supervision of illegal subcontract of construction project.The governmental concern of illegal subcontract and the clearization thereof, will prod the standardization of subcontracting market of construction project, and put an end to illegal subcontract
9、 and unlawful subcontract.【Key Words】construction subcontract illegal subcontract of construction project unlawful subcontract attachment inner contract 1目 录导 言 .1第一章 建设工程的施工违法分包 .2第一节 建设工程施工分包 .2一、施工分包的概念 .2二、施工分包的特征 .3三、施工分包的法律分析 .4四、施工分包的基本形式 .4五、施工分包的法定要件 .5第二节 建设工程施工的违法分包 .6一、违法分包的概念 .6二、违法分包的法
10、律分析 .7三、违法分包的表现形式 .7四、违法分包产生的原因 .9第二章 违法分包的实践认定及处理 .9第一节 违法分包的法律界定 .9一、建设工程主体结构和专业工程的界定 .10二、专业工程分包与劳务作业分包的界定 .11第二节 违法分包与其他承包形式的区别 .12一、违法分包与非法转包的区别 .12二、违法分包与挂靠的区别 .15三、违法分包与内部承包的区别 .18第三节 违法分包的处理 .19一、对违法分包方的处罚 .19二、在违法分承包人之间的处理 .21第三章 违法分包的事前预防与事后应对 .232第一节 违法分包的事前预防 .23第二节 违法分包的事后应对 .23第三节 完善工程
11、施工分包市场监管的建议 .25结束语 .26参考文献 .27致 谢 .281浅析建设工程施工违法分包的实践认定导 言随着改革开放的不断深化，建筑业在国民经济中的比重日益增加，其支柱产业地位日益显现出来。现代化城市的发展壮大，依靠的是建筑业的兴旺发达。城市的各种建筑设施，是城市亮给人们的第一张名片，是一个地域文化特色和经济水平的象征。随着中国市场开放程度的加大，建筑业也面临着前所未有的机遇和挑战。按照世贸组织的要求，会员国的经济规则必须与世贸组织的要求相一致。根据经济全球化“我中有你，你中有我”的发展趋势，国外建筑业也将进人我国建筑市场。以宁波建筑设计市场为例，目前，已有美国、法国等 10 余家
12、设计事务所进入宁波市场。建立和完善建设工程分承包市场是新形势下建筑业发展的迫切需要。改革开放以来，建筑业作为我国国民经济支柱产业的地位和作用日益增强。进入本世纪以来，建筑业继续呈现出快速发展的态势。吸收和借鉴国际上通行做法，在建设项目的组织实施上推行工程分包，有利于巩固建筑业在国民经济中支柱产业的地位，发挥支柱产业的作用。建设工程的合法分包不仅促进了企业生产组织方式的变革和产业结构的调整，而且提升了企业的核心竞争力。工程分包不单是要求承包商能够承担项目的设计、材料的采购和施工工作，关键是要求承包商作为施工方要具有管理优势、技术优势和品牌优势。在多年的工程分承包探索和实践中，一批勘察、设计、施工
13、企业通过工程分承包市场的开拓，提高了项目管理水平，完善了技术创新机制，逐步形成了自己的品牌，提升了企业的核心竞争力，同时也取得了显著的经济效益和社会效益。建筑工程分包市场是劳动生产率提高和社会分工发展的必然产物，是人们追求建筑市场效率，实现有序竞争的迫切需求。加入 WTO 后，积极发展建筑工程分包市场更是建筑业企业与国际接轨的客观要求。另一方面，我们也应看到，在国内建筑分包市场上，存在着违法分包、非法转包、非法挂靠、主管部门或行政部门强行指令分包的行为。这不仅牺牲了2工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益，也由于大量引入低素质劳动力，使工程质量和安全生产存在隐患。另外，也会滋生一些影响社会稳
14、定的问题。由于承发包双方之间主体地位不平等的情况，工程发包方会尽量压低价格，而建筑市场“僧多粥少”的现状也迫使承包方不得不低价中标以赢得工程。这就会在一定程度上缩小承包人的利润空间，甚至亏本经营。承包人资金周转困难，也使拖欠甚至克扣民工工资的现象越来越严重，而这又在一定程度上诱发农民工集体讨要工资和上访，影响了社会的和谐稳定。因此，正确认识与处理建设工程违法分包的问题，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理，规范建筑分包市场，维护国家财产不受损害，保护劳动者的合法权益，杜绝腐败，维护社会稳定有着重要的意义。本文通过对建筑工程违法分包的概述，介绍了工程施工分包和违法分包的概念、特征、违法分包的法律
15、界定以及实践中违法分包的认定等相关问题。另外，笔者根据合同法 、 建筑法等有关法律条款，并结合笔者在实践中的一些操作经验，对违法分包合同的处理原则及预防和应对措施作了一些粗浅的探讨。在本文的最后一部分，笔者就如何预防工程违法分包的出现，作了一些探讨。笔者认为工程的违法分包应坚持防治结合，重点在防。为此，针对工程违法分包的“防”和“治” ，笔者提出了一些可操作性的实务建议。由于笔者能力有限，又受所从事的实务领域之限，本文侧重于从实务方面对建设工程施工违法分包合同的认定进行探讨，对法律理论不能，也未作深刻的阐述。第一章 建设工程的施工违法分包第一节 建设工程施工分包一、施工分包的概念 关于建设工程
16、施工分包的概念，我国理论界和实务界有着不同的定义。建设工程的施工分包，是指“工程建设施工承包合同的总承包方将其承包的施工3任务的一部分发包给另一施工单位承包” 。 1实务界所谓建设工程的施工分包，则是指施工总承包人将其承包的某一部分工程或几部分工程，再发包给其他承包人并签订分包合同的行为。建设部于 2004 年 2 月发布的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。 ”由上述定义及法律的规定可以看出，建设工程的施工分包是由施工总承包人（下称分发包人）与分包
17、人（下称分承包人）订立分包合同，设立一系列民事权利义务的行为。有人认为，根据合同的相对性原则，在分包法律关系中，分承包人仅与分发包人有合同关系，而与业主或建设单位不存在直接的合同关系，因此，就分包合同的履行，分承包人仅对分发包人负责，而不直接向业主或建设单位负责。该观点看似有一定的道理，但在实践中，由于分承包人的工作直接关系到整个项目工程的完工及工程质量，因此，有必要加重分承包人的责任，以维护业主或建设单位的利益。正因为此目的，我国合同法第二百七十二条规定：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 ”我国建筑法第二十九条第二款也作出了类似的规定：建设
18、工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。二、施工分包的特征（一）主体的特定性建设工程施工分包的主体一方是从业主或建设单位那里承接工程项目的施工总承包企业，另一方则是从分发包人（即施工总承包人）那里承接工程任务的具有专业承包资质或劳务作业承包资质的企业。（二）客体的特定性施工分包的客体是分发包人和分承包人权利义务共同指向的对象，其分包的客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，主要是指专业工程部分和劳务作业部分。1 黄强光编著：建筑工程合同 ，法律出版社 1999 年 6 月版，第 205 页。4（三）程序上的强制性专业工程的
19、分包除在施工总承包合同中已有约定外，必须经业主或建设单位的认可或同意，但劳务作业的分包除外。三、施工分包的法律分析对建设工程施工分包的法律性质，学者们有不同的认识。一种观点认为，在法律性质上，建设工程施工分包属于“第三人代为履行” 2。还有一种观点认为，建设工程施工分包在理论上类似于债务代替履行 3。但笔者认为，从合同法的角度讲，建设工程施工分包属于“并存的债务转移” 。 所谓债务移转，又称债务承担，指当事人基于协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的行为。我国合同法第 84 条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意
20、。 ”而所谓并存的债务承担，是指第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，而原债务人并没有脱离债的关系的行为。结合建设工程施工分包的实际情况可以看出，建筑工程施工分包应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即业主或建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人就分包工程承担连带责任。另一方面，建设工程施工分包不属于“第三人代为履行” 。我国合同法第 65 条对“第三人代为履行”作了明确的规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。从该规定可以看出，第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。四、施工分包的基本形式房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条规定：房屋建筑2 李显东主编：中国合同法要义与案例释解 ，民主法制出版社 1999 年版，第 974 页。3 王红亮著：承揽合同与建筑合同 ，中国法制出版社 2000 版，第 204 页。
