1、I硕士学位论文（20 届）商标叙述性合理使用问题研究姓 名学 科 、 专 业 民 商 法 学 （ 全 日 制 法 律 硕 士 ）研 究 方 向 知 识 产 权 法指 导 教 师论文提交日期II商标叙述性合理使用问题研究（硕士论文摘要）入世以来，随着知识产权贸易的日益扩大化，因商标所生纠纷愈发频繁多样化。为应对层出不穷的理论和实践问题，国内对于商标叙述性合理使用的研究愈发迫切。本文有选择地逐层论述了有涉叙述性合理使用制度本身及与相关制度关系的重点问题，介绍了国内外相关立法和判例，对完善本国立法进行了思考，并提出一定的建设性意见。全文分为导言、正文、结束语三部分，正文分为五章。第一章初步界定叙述性
2、合理使用的基本概念。通过对叙述性合理使用该语辞本身及其定义的语义辨析，发现通说将其笼统地归属于商标权限制并不妥当，并对其定义予以矫正。第二章重点论述叙述性合理使用同商标权限制的关系。通过剖析权利冲突、探究商标权限制正当性及商标叙述性合理使用与商标权限制两者之价值定位，论证叙述性合理使用同商标权限制系交叉关系；并在批判通说解读欠妥之同时，将两者的对应关系重新予以框正。第三章重点论述叙述性合理使用同混淆理论的关系。通过分析混淆可能的价值定位，结合理解相关公共利益冲突之权衡，论证商标叙述性合理使用独立于混淆可能，并进而论证混淆可能于实体和程序层面之于叙述性合理使用的价值所在。第四章重点论述叙述性合理
3、使用同反淡化理论的关系。通过分析反淡化的价值定位，结合反淡化适用之范围，论证叙述性合理使用同反淡化保护冲突之有限性。第五章对我国叙述性合理使用制度立法提出些许建议。通过评析我国立法现状及商标法“第三次修改稿”相关规定，结合国外立法及司法的成功经验及不足，对我国立法提出一定的建设性意见。关键词 叙述性合理使用 权利冲突 商标权限制 混淆可能 反淡化IIIOn Descriptive Fair Use of TrademarkAbstractSince accession to the WTO, along with the increasing expansion of trade in int
4、ellectual property rights, disputes related to the rights of trademark become more frequent and complex. In response to so many problems on theories and practices, it becomes more urgent for the domestic research on descriptive fair use system of trademark. This paper selectively discussed some key
5、issues layer-by-layer on descriptive fair use system itself and relations with pertinent systems, introduced the pertinent legislation and jurisprudence both at home and abroad, and proposed some suggestions on perfecting the descriptive fair use system of trademark in China.The paper includes five
6、chapters.Chapter I Preliminary defined the basic concept of descriptive fair use. Through emantic analysis on the language and the definition of descriptive fair use, we found its inappropriate that Mainstream theory classified descriptive fair use into restriction on right of trademark.Meanwhile, a
7、nd corrected the definition.Chapter II focused on the relationship between descriptive fair use and restriction on right of trademark, through the analysis on conflict of rights, the exploration of the validity of restriction on rights of trademark, and the value of both two systems, we demonstrated
8、 they are cross-relations. Chapter III focused on the relationship between descriptive fair use and the confusion theory.Through the analysis on the value of likelihood of confusion, combined with understanding the way of weighting the conflict of public interests, we demonstrated that descriptive f
9、air use was independent of the likelihood of confusion, and then demonstrated that the value of likelihood of confusion on both substantive and procedural aspects for the descriptive fair use.Chapter IV focused on the relationship between descriptive fair use and the theory of Anti-Dilution. Through
10、 the analysis on the value of Anti-dilution protection and its scope of application, we demonstrated that the conflict between descriptive fair use and Anti-dilution protection was quite limited. IVChapter V focused on some proposed legislation on our descriptive fair use system. Through analysis on
11、 our current legislation and the third revision of the Trademark Law provisions, combined with experience and lack of the foreign legislation and judicial case,we provided some constructive comments.Key words:Descriptive Fair Use; Restriction on Rights of Trademark; Conflict of Rights; Likelihood of
12、 Confusion; Anti-dilution1目 录导言第一章 商标叙述性合理使用基本概念的初步界定 .5第一节 叙述性合理使用的语义辨析 .5第二节 叙述性合理使用的概念矫正 .6第二章 叙述性合理使用与商标权限制关系的反思 .9第一节 商标权限制之于权利冲突的价值 .9一、权利冲突探微 .9二、商标权限制的正当性解析 .11第二节 叙述性合理使用与商标权限制关系的探幽 .15一、叙述性合理使用的产生原因 .15二、叙述性合理使用与商标权限制的关系定位 .17第三章 与商标侵权理论关系厘定之一：叙述性合理使用与混淆可能20第一节 混淆可能于侵权层面的价值定位 .20第二节 叙述性合理使
13、用与混淆可能：公共利益冲突价值权衡 .21一、叙述性合理使用与混淆可能：促进竞争和保护消费者的内在矛盾 22二、叙述性合理使用与混淆可能：促进竞争和保护消费者的辩证统一 25第三节 混淆可能之于商标叙述性合理使用的价值 .27一、实体上：商标叙述性合理使用独立于混淆可能 .27二、程序上：商标叙述性合理使用仅以混淆可能为适用前提 .29第四章 与商标侵权理论关系厘定之二：叙述性合理使用与反淡化保护 .30第一节 反淡化于商标侵权层面的价值定位 .30第二节 叙述性合理使用与反淡化保护的辩证关系 .32一、叙述性合理使用：反淡化立法中的抗辩事由 .33二、特定“驰名商标”：叙述性合理使用与反淡化
14、权衡的特殊性 .342三、社会公共利益：叙述性合理使用与反淡化权衡的根本落脚点 .36第五章 我国商标叙述性合理使用的立法及建议 .37第一节 我国商标叙述性合理使用的立法现状及评析 .37一、我国商标叙述性合理使用的立法现状 .37二、对我国现行法律及“第三次修改稿”第 114 条规定的评析 .40第二节 商标叙述性合理使用国外立法及判例的借鉴 .42一、叙述性合理使用得否内置于商标权限制立法之考量 .42二、叙述性合理使用得运用于“混淆”和“淡化”层面之考量 .43三、对叙述性合理使用与混淆可能关系态度之考量 .43第三节 我国叙述性合理使用立法建议：结合商标法“第三次修改稿” .45一、
15、考量商标叙述性合理使用之适用国情 .45二、澄清叙述性合理使用与“善意”等之关系 .46三、澄清叙述性合理使用与“混淆可能”之关系 .46四、确立叙述性合理使用的基本判断标准 .47结束语参考文献后记3商标叙述性合理使用问题研究导 言“有权利必有限制” ，作为一条基本的法律原则，引导和规制着私权和公共利益的协调。被诸多学者视为宠儿的商标权限制，则是该原则在知识产权制度中得以落实的典范。而该种纠偏机制价值的发挥无疑是建立在具体制度的制定和运用基础之上的。理论和实务界习惯于在商标权限制的框架内，认知和运用商标合理使用，而其中出现最早的叙述性合理使用亦不例外。从法律作为权衡艺术的角度而言，上述现象不
16、足为怪。法律的价值根本上是由其所要解决的问题或矛盾决定的，而所谓的问题或矛盾无疑包含着甚多现实的权利冲突。有权利当有冲突，有冲突当须调整，商标权限制应运而生。但是以该种思维来解释叙述性合理使用的问世和现实价值却难谓妥当。事实上，该制度目前更多的是在解决虚假权利冲突问题上，或言非商标权限制层面诠释着自我价值；而真正的商标权限制价值则尚未得到充分地运用甚或认识。我们须在权利冲突与非权利冲突层面全面地重新认知该制度。在叙述性合理使用立法上，诸多国家走在中国的前列，为应对各自国内层出不穷的相应法律问题，为达致权益平衡提供必要的法律依据，也通过无数事实证明了叙述性合理使用不可撼动的法律地位。然而，诸国在
17、立法措辞或理念上却不无缺憾。作为商标法制度最为发达的美国亦不例外。美国在商标立法中并未明确或暗示叙述性合理使用在非权利冲突场合的适用，却在案件审理中屡屡以权利冲突的思维运用叙述性合理使用制度，以解决虚假权利冲突（非权利冲突）的法律纷争,而对权利冲突事宜却有如熟视无睹。对类型厘定的漠视，亦容易造成思维的混乱。美国诸多上诉巡回法院纠结于“混淆可能”与叙述性合理使用关系的争论，根本上系部分主体未正确认知和看待叙述性合理使用适用范围所致。 11 权利冲突无疑是“混淆可能”的另类表述，而以叙述性合理使用来应对权利冲突问题当为顺理成章。但若在处理权利冲突问题上，将“混淆可能”纳入叙述性合理使用的构成要件，
18、则是以非权利冲突的思维来解决权利冲突问题。叙述性合理使用的适用范围并不取决于有无权利冲突，仅是因权利冲突的有无而致认定和处理方法有所差异。诚然，在认定叙述性合理使用上确实有较大难度，但司法实践的难易不该左右制4就我国近年来商标合理使用案件的司法实践来看，涌现出了越来越多商标叙述性合理使用的案件，但是该制度在立法层面却长期处于立法缺位和既有规范欠健全状态，国内诸多法院对类似案件的态度也并不一致，致使相关问题在司法实践中难以得到统一有效的应对。我们有必要在借鉴实践发达国家和地区成功经验的同时，更多地结合自身实际，深入对制度本身的研究，准确界定叙述性合理使用的内涵及外延，切实把握叙述性合理使用的适用
19、范围，有效厘定叙述性合理使用同相关制度的关系，为商标法修改中有涉叙述性合理使用制度的问题除却重重迷障。度本身。事实上，诸多法律人士已在理论和实务层面尝试着解决该司法难题。See Michael B. Weitman, How Incorporating Principles Prom Copyright Law Will Lead To Less Confusion In Trademark Law, Brooklyn Law Review, Summer, 2006; See David W. Barnes, Teresa A. Laky, Classic Fair Use of Trade
20、mark: Confusion About Defenses, Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, 2004.5第一章 商标叙述性合理使用基本概念的初步界定第一节 叙述性合理使用的语义辨析谈及商标叙述性合理使用，当论及商标合理使用；而论及商标合理使用，当述及合理使用。然而，何谓合理使用？在辞海中找不到相应的解释，只能分别查知“合理”和“使用”之义。按照辞海的释义， “合理”是指“合乎道理或事理” ，而“使用”则是“使人或器物等为某种目的服务” ， “合理使用”该词在“合理” 、 “使用”两词的例词解释中也均有出现。大胆揣测
21、，合理使用似乎可以解释为，合乎道理或事理地使人或器物等为某种目的服务。然而，知识产权制度领域所谓的“合理使用”却远非此义。合理使用是“舶来词” ，最早出现在英语著作权法领域，早期词典也都将合理使用限于著作权领域作解释，如元照英美法词典对“合理使用原则”作该解释：“合理使用原则指非版权所有人未经版权人同意而以某种合理方式使用其作品的特权，尽管版权人享有作品垄断权。 ”2 其后该术语又被先后运用于专利制度和商标制度。美国合理使用制度的产生最初系受英国之影响，其后独立发展，在理论和实务上均十分发达，对世界范围的立法产生深远影响。在美国，对商标合理使用的表述并不统一，例如“fair use”、 “cl
22、assical fair use”、 “trademark fair use”等在一定场合均得用于表述。目前国内所用的“商标合理使用”则是意译的产物。而“叙述性合理使用”亦属如此。经常在美国论著和判例中所看到的“descriptive fair use”、 “classical fair use”等则是叙述性合理使用的原始表述。关于商标合理使用之义，似乎可以从对著作权合理使用和专利权合理使用的考察中得到启示。简言之，所谓著作权合理使用即为对作品的合理使用，而所谓专利权合理使用则为对专利的合理使用，本质上都为对他人权利之合理利用。那么，商标合理使用是否可以认为对商标的合理使用，进言之，得否认为对
23、商标权之合理利用？在商业性使用层面，美国主要有叙述性合理使用和指示性合理使用（nominative fair use）两种类型。前者由兰哈姆法所确立，后2 参见薛波主编：元照英美法词典 “fair use doctrine”词条，法律出版社 2003 年版。6者产生于后期的美国判例。在早期，美国在理论和实务界所惯用的“trademark fair use”实则为“descriptive fair use”。只是在“nominative fair use”于 1992 年被第九巡回上诉法院通过 New Kids On The Block v.News America Publishing,Inc
24、.该判例创设之后 3，以示区别，才更多地表述为“descriptive fair use”。另外，国内早期论著也多是在叙述性合理使用的意义上使用商标合理使用。美国兰哈姆法第 33 条第 2 款第 4 项明确规定：“将并非作为商标，而是对有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或其地理产地有叙述性的名词或图形的使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当地、诚实地使用” 。不难看出，该法所谓的商标合理使用或言叙述性合理使用，并非对他人商标之合理使用，而是指对个人名称、产地、商品或服
25、务的特征等的合理使用。换言之，美国商标合理使用制度之初衷并非表达为允许行为人合理利用商标权人之商标，而是得合理行使自己之权利。4第二节 叙述性合理使用的概念矫正基于英美法系的固有特点，美国并不习惯于对于法律术语给出定义，上文提及的兰哈姆法第 33 条第 2 款第 4 项的规定，充其量仅是对商标合理使用的法律诠释。与之相反，因法律思维和风格受大陆法系影响颇巨，我国在立法和理论研究上则习惯于对法律术语等给出定义。商标叙述性合理使用该法律术语自不例外。在定义方式上主要有两种思路：内涵式定义法和外延式定义法。前者更注重从本质入手定义概念，而后者则更青睐于列举阐释。前者有如吴汉东教授主编知识产权一书中，
26、将叙述性合理使用定义为：“他人在经济活动中以善意正当的方式使用描述性商标的，不视为侵犯商标专用权的行为；” 5 3 See New Kids On The Block v.News America Publishing, Inc. 971 F.2d 302(9th Cir.1992).4 当然该结论并非否定商标合理使用制度具备商标权限制之属性，后文将有重点论述。5 吴汉东主编：知识产权法 ，法律出版社 2007 年版，第 251 页。事实上，我国诸多权威学者，如郑成思、李明德、黄晖等等，似乎都回避给叙述性合理使用作本质性定义，或许是受英美法系思维影响，多以诠释的方式将叙述性合理使用公之于众。而该引注也实属吴汉东教授主编的诸多知识产权法中难得的个例，其余亦多是以诠释的手法表述叙述性合理使用。
