1、1硕士学位论文（20 届）试论侵权行为中的安全保障义务姓 名学 科 、 专 业 经 济 法 （ 全 日 制 法 学 硕 士 ）研 究 方 向 商 法指 导 教 师论文提交日期2试论侵权行为中的安全保障义务引 言人的生存和发展的前提是安全。然而社会发展导致了分工的精细，行业的设置与管理日趋专业化，作为一个现代人不可能对与自己所从事的行业有很大区别的其他行业具备一定的安全保障知识。而有一定特定技能要求的行业越来越多，从事这样的职业必须要有严格的注意义务，以更好地保护公共安全，保护他人的财产与人身免受损害。并且随着现代人的法律意识的不断提高，更加注重对自身权益的保护，使得公共安全中的这种冲突大量出现
2、。安全保障义务问题已经不容忽视，我国以往的立法仅有一些原则性规定，司法解释也鲜有涉及，直到本世纪才颁布了司法解释。对安全保障义务进行关注和研究是非常紧迫的任务，也具有重要的现实意义与理论价值。关键词侵权行为 安全保障义务 义务人（被告） 受害人（原告） 侵权责任 侵权赔偿3一、安全保障义务的表现与内容工业生产给人们创造了无数的物质财富，也创造了先进的精神文明。社会分工越来越精细，公共设施越来越多，专业的技能要求越来越高，公共生活领域的侵权案件也越来越多。精神文明的发展使人们的法律意识越来越浓厚，对于自己权利的被侵犯而寻求保护的思想观念也日益提高。而作为一个现代法治社会，应当通过公权力来对这种遭
3、受损害的权利给予救济，赋予特定主体以一定的注意义务并使之承担一定的法律责任，来保护当事人的合法权益的实现，以达到公共社会的安全。违反安全保障义务的侵权行为是侵权行为中的一个新的类型。虽然一直以来我国非常重视侵权行为的理论研究和实践探索，但是违反安全保障义务的侵权行为并没有准确的法律条文来适用。直到年在深圳发生的银河宾馆案件 才引起了中国司法界和学术界的普遍重视。该案情是王某在银河宾馆的客房里遭抢劫并遇害，罪犯在实施犯罪行为之前曾频繁进出宾馆的电梯，而该宾馆的安全监视系统也表明有不明身份的人多次进出宾馆，但安保人员并未予以重视，结果王某不但遭抢劫并遇害，而且罪犯也逃之夭夭。应该说王某死亡的直接原
4、因是罪犯的抢劫杀人行为，但是如果宾馆尽到了足够的安全保障义务或者不允许不明身份的人进出宾馆的客房、通道、电梯，或者对安全监视系统中不明身份的人要予以询问，就能防止犯罪结果的发生，也就是说危害行为产生了损害的后果，但此结果发生的同时有存在应当承当责任的违反安全保障义务的人。年月，原告张某之妻下班后骑自行车回家，突遇大风将公路旁的护路树刮断，因躲避不及被断树砸中头部，后经抢救无效死亡 。在这个案件中护路树属公有物，应由国家承担赔偿责任，但国家赔偿法并没有公有物侵权的规定。通过诸如此类的案件，凸现了当时我国在公共安全保障方面的规定还很不充分，常常无法可依，有的引用合同法，有的引用民法通则第六章，有的
5、引用最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第五部分，但都没有准确的处理依据。直到最高人民法院年月公布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解4释（以下简称人身损害赔偿解释），在第六条中规定了“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”的安全保障义务，才使得此类案件才有了准确的法律条文可以适用。既然法律要求安全保障义务人要尽到一定的安全保障义务，那么安全保障义务包括哪些内容呢？安全保障义务的内容包括法定义务和非法定义务。法定义务如人身损害赔偿解释第七条规定的“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构”对
6、未成年人所承担的安全保障义务。非法定义务首先是约定义务，如果当事人有约定的安全保障义务，就必须实际履行，否则就违反了“有约必守”的私法理念，从而承担违约责任。除了约定的安全保障义务，非法定义务还包括那些基于社会交往的共同理念和普遍的道德要求对存在一定特殊关系的对方，而应予遵循的保障其人身和财产安全的义务，比如晚会的举办者对未受邀请的访问者所承担的安全保障义务。安全保障义务常常是由于义务人未尽到一定的责任而产生的义务，比如消防人员在消防作业时要注意不至于危害到第三人的利益；家养的牛、马如遇到一定的刺激或惩罚后会横冲直撞，从而威胁他人的安全，就不应予以刺激或惩罚。这些都是不作为的义务，安全保障义务
7、也包括有许多作为的义务，比如商场应对由于地滑可能致人摔倒而应对顾客进行警示或告知；出租者对房屋中的隐患应予修理，以免对租住者产生人身或财产的损害。安全保障义务中的作为义务可以分为三种情形：其一，因自己的行为而致发生一定结果的危险，而负有的防范义务。如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医院救治；挖掘水沟应为加盖或其他必要措施。其二，开启或维持某种交通或交往。如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告；在自己的庭院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。其三，因从事一定的营业或职业而承担防范风险的义务。如百货公司应采取措施防止安全门不被阻塞；旅馆、酒店应对门前的台阶予以修整，以免旅客或顾客摔倒而受到人身或财产的损害
8、 。安全保障义务所保护的是私法中的不特定人的利益，义务人承担的是不特定的人的安全，是在私法范围内为一定的公共安全提供服务。但这种义务又以具体的受害人为损害对象，在平等主体之间产生承担民事责任的权利义务。也5就是说安全保障义务是以不特定的多数人的公共利益为出发点，但造成的损害总是表现为具体的受害者的人身损害或财产损害。二、安全保障义务的理论研究（一）安全保障义务的责任承担义务人在进行须承担安全保障义务的活动时，应该合理预见到与自己有一定特殊关系的人的人身或财产可能受到损害，应采取合理的措施对损害的来源进行控制。根据损害的来源，可以将安全保障义务分为物的安全保障义务和人的安全保障义务。1.物的安全
9、保障义务，即义务人能够控制该物免遭损害，应该对该物进行有效控制的安全保障义务。如停车场应对停放的汽车免遭划伤承担安全保障义务；商场应对商场内的储物柜中的客人存放的包物的安全承担安全保障义务。2.人的安全保障义务，即义务人对存在某种特殊关系的人须承担安全保障义务时，在属于自己有效控制的空间内承担其免受第三人侵权行为或犯罪行为的损害的义务。如公交公司要对公交车上的乘客承担安全保障义务,在公交车上有人斗殴时，要防止其他乘客免受这种来自第三人的伤害。这两种安全保障义务能控制的程度不同，因为违反物的安全保障义务所造成的损害的起因是完全可以控制的，而违反人的安全保障义务所造成的损害的起因是难以控制的，后者
10、相对于前者而言承担的责任要较轻些。比如举办足球比赛时，足球飞上看台砸到观众头上，比赛组织者就要对观众承担人的安全保障义务，虽然可以在赛前制定严密的比赛规则或增加安保设施来加以防范，但在控制的有效程度上仍有一定的难度。不过违反人的安全保障义务的人对受害人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。至于安全保障义务所承担的责任属于何种性质，可以根据前文的分类来分析。1.对于法定的安全保障义务，由于当事人之间所涉及的安全保障义务法律上已有规定，如消费者权益保护法第十八条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合人身、财产安全的要求”；物业管理条例第三十六条规定“物业管理企业为能履行物业服务合同的约定，导致业主人
11、身、财产受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”此时，经营者违反制定法规定的安全保障义务，导致顾客或业主的人身、财产受到损害的，当然承担的是侵权责任。2.对6于约定的安全保障义务，由于签订合同时含有安全保障义务条款，很明显安全保障义务是契约性义务。如果义务人违反安全保障义务未尽到合理的注意义务或采取合理的措施，导致他人的人身或财产受到损害，义务人承担的当然是违约责任。如果双方是按照一定的交易习惯或者基于消费者的合理信赖，而没有在合同中对义务人必须承担的安全保障义务进行约定，义务人承担的仍然是违约责任。因为经营者是场所的占有人，而场所是合同的履行地点，又处于经营者的支配下，使得场所与合同之间具
12、有特殊关系，即使合同中没有明确规定，通过对合同进行扩张解释可以推导出隐含的条款，所以此时承担的仍然是违约责任。3.对于既非法定又非约定的安全保障义务，受害人既可根据人身损害赔偿解释第六条主张被告承担侵权责任，也可以根据双方的特殊关系、场所的可控制性主张被告承担违约责任。至于主张何种责任由受害人自己选择，因为被告承担的是两种责任的竞合。关于责任的承担，被告必须有过错，而且采取过错推定原则。推定的事实基础，是受害人已经证明了的被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上推定被告有过错，如被告否认自己有过错，那么举证责任由自己承担。从客观上来说，被告已经违反了安全保障义务，推定其主观上有过错是合情合理的
13、，也有利于保护受害人的受到损害的合法权益。（二）安全保障义务的范围安全保障义务的范围很广，牵连到几乎每个行业，只要是面对公众进行经营活动或其他社会活动的，都应该对他人承担安全保障义务。根据行业特点可以将安全保障义务分为三类来考察：1.场所、设备上的安全保障义务。如果经营场所或者场所内的设施设备不符合特定的安全标准，而导致他人的人身、财产受到损害的，义务人所应承担的安全保障义务。场所、设备上的安全保障义务含有物的占有人而应承担的安全保障义务，即使场所、设备的占有人在非营业期间，或者不具有经营活动功能的场所、设备，与未受邀请的访问者之间因场所、设备所产生的损害，也因承担安全保障义务。例如举办晚会酒
14、宴，未受邀请的人前去饮酒，回来时因饮酒过度而将车子开到河里造成伤亡的。2.服务管理上的安全保障义务。经营者或社会活动举办者在服务管理方面，应该提供7安全的服务内容和服务过程，如果因服务的瑕疵可能损害到消费者的人身或财产时，在活动中给予必要的警示、说明，严格遵守服务标准，如果违反上述安全保障义务给他人造成损害的，应当承担安全保障义务。例如汽车停在停车场，被偷车人开走，则停车场应承担安全保障义务。3.特定职业上的安全保障义务。从事具有特定技能要求的职业人员，应就其服务中可能出现的只有特定技能要求的人才能防范或阻止发生的危险承担安全保障义务。例如医生应对所开出的处方用药的副作用进行合理的告知、说明，
15、以免引起他人的人身损害。以上的分类有助于以下在实务中进行具体分析，也就是一种注重应用的分类法，具有重要的实践价值。三、安全保障义务的实务初探 （一）场所、设备的安全保障义务首先要明白的是场所，这里的场所是指用于经营活动、办理事务或者其他社会活动的向不特定人开放的地方，包括商场、酒店、旅馆、公园、动物园、银行、以及邮电局的经营场所，甚至延伸到了政府部门对外办理事务的地方。对于场所和场所的设备，其所有者、管理者、承包经营者等具有法律上或事实上的控制能力的人都要对不特定的他人承担安全保障义务。场所有私密性和公共性之分，当某一场所具备公共性用途，且邀请或容许他人进入时，经营者（含占有人等）就应该预见到
16、可能出现的社会危害性。从情理上说，一个有理性的人所能预见到的社会危险都应该采取合理的注意与一定的措施进行预防和阻止，以免给他人的人身或财产造成损害（而受害人作为场所的外来者，对场所的危险性的产生和预防不具备预见性。）在场所、设备的安全保障义务的预防上，主要包括以下几个方面：1.建筑物的建筑与装潢应达到质量标准。达到建筑法、建筑工程质量管理条例等法律法规所要求的质量标准。具体而言，场所、设备必须符合国家的强制标准要求，没有国家的强制标准的，应当符合行业标准要求。没有行业标准的，应当符合进行此类经营活动所需达到的通常的安全标准要求。场所、设备的全保障义务应含有占有人承担义务的概念，即场所、设备的占
17、有人在非营业期间，或者不具有经营功能的场所、设备与未受邀请的访问者之间所产生的因场所、8设备所引起的人身或财产的损害，也应承担安全保障义务。2.设备设施必须达到消防方面的标准，保证使用的安全；相关配套设施齐全，在各方面都要定期维护保养，使设备设施处于一种良好的安全运行状态。具体要符合消防法、营业性演出管理条例等法律法规的规定。3.场所、设备存在缺陷、瑕疵以及其他质量问题时，而应该进行某些警示、标志或者口头提醒以免他人受到不必要的损害。如餐馆的地面被工作人员不小心泼洒了油渍，应想顾客进行警示，或书面警示，或口头告知，以顾客获知为准。（二）服务管理的安全保障义务在服务管理的安全保障义务上，因受害人
18、与经营者的关系的不同而存在区别。与受害人存在合同关系的经营者要承担较大的责任，甚至全部的责任。而不存在缔约关系的一般人之间，经营者只须尽一般的注意义务即可，即只须承担部分责任，而不必承担全部的责任。服务场所的经营者从事的是营利性活动，尽管有的消费者不一定接受服务并支付费用，而只是参观甚至是路过，但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利 。又由于服务场所的服务对象为不特定的观众，产生公共危险的可能性极大，因此法律当然要获利者对风险承担义务。服务场所的经营者是专业的经营者，对其服务中可能出现的问题都应该有预见性。服务场所的经营者对服务场所的危险的排除不但是法定的义务，而且已经深入到有
19、理性的经营者的服务内容中，对可能发生的危险应采取必要的措施以防损害的发生。对危险控制的合理程度甚或已成为公众评价和接受服务的标准之一。在面对经营者日积月累的经验和财富而言，消费者在这方面处于弱势地位。另外，经营者的服务场所已含有公共性质的用途，作为公共管理人的经营者也应当承担安全保障义务。在服务管理的安全保障义务的预防上，主要包括以下几个方面：1. 服务场所的经营者要自我监督，保证安全有序的消费环境，保障服务的内容和过程的安全无损害。提供的服务不能存在不安全的危险因素，不但要想人之所想，还要想人之所不能想，主动地去防范各种可能存在的危险。2.制定内部的服务标准与遵守法定的服务标准相结合。使服务
20、工作人员在提供服务时有标准可以衡9量，按照规定的标准进行服务。法定的标准必须要严格执行。这里重要的是内部制定的服务标准的合理恰当与否，制定内部标准时要考虑到各种情况，以消除一切不安全的因素。3.警示、告之和协助义务。对可能出现的危险进行合理的说明，在消费者作有违安全的行为时予以警示。如饭店在顾客过量饮酒时，应予提醒过量饮酒会造成危险，甚至进行劝止；安全逃生门应贴上标志，以防发生火灾时的人员转移。（三）特定职业的安全保障义务有较高职能技能要求的人对他人提供专业服务时，由于专业性要求很高，不要说一般公众不能预知危险性的存在与否，就是一个理性的、高智商的现代人只要是非该专业人士，都无从预测其中的危险
21、性的存在与否。所有特定职业人对于执业活动中可能出现的危险，在一般理性的人不能预知和防范的情况下，应从专业角度和责任角度尽到注意义务并采取合理的防范措施。例如当事人明确告诉委托的律师，明天要去杀死提供有利于对方当事人的证据的证人，则该律师应告之杀人的法律后果并予以阻止；或者就诊人询问医师是否可服用某种药品，医师不但要明确回答，还要对药品的副作用进行说明，否则就诊人服用该药后产生不良反应，医师就应该就此承担责任。特定职业人承担安全保障义务的原因是基于特定关系的信赖关系。接受服务的人基于对特定职业人的专业知识的信赖，从而把特定职业人的所有表示作为行动的指南，也就是把危害结果的产生与否不是置于自己的判
22、断之上，而是置于所信赖的职业人的判断之上。当然职业人如能证明自己没有过错则可以排除责任的承担，如果此时特定职业人由于服务已经获利，那么根据获利者承担风险的原理也因承担部分责任。在特定职业的安全保障义务的预防上，主要包括以下几个方面：1.提高专业水平，增强法律意识。作为一个现代职业人士，必须对本专业的知识与技能进行精深地学习探研，精益求精。并且对与自己从事的专业相关的法律法规，也应有一定的了解，提高法律意识，增强责任观念。合理地预见执业中可能出现的危险，并采取合理的措施予以防范和阻止。2.提醒、劝告、说明义务。特定职业人预见到危险的存在，应运用自己的专业知识和被对方深深信赖的地位10对他人进行及
23、时地提醒、劝告。在尽到一个职业人的职业要求与道德准则，若对方仍一意孤行，则对危险后果可排除责任的承担。在这里有必要对医疗责任进行特别说明，在人们基于特定信赖关系而进行咨询或接受服务的各行各业中，医疗责任更为特殊。其特殊性表现为两方面：1.职业的垄断性。作为就诊人在生病需就医时，除了全然信赖医师以外，并无自己判断与抉择的任何可能，就诊人对医师是一种全然的、排他的信赖，所以形成了医师的职业垄断性；2.就诊的急迫性。一个人在患病就医时如果需要动手术或其他就诊服务，往往不容在时间上延误，一旦延误就会使病情扩展，造成无法挽回的后果。此外，医疗事故的举证责任由医疗机构承担。最高人民法院在2002 年 4
24、月颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第四条第八项，以及 2002年 9 月国务院颁布的医疗事故处理条例第二十八条，都明确规定有医疗机构提出相关资料以证明自己无过失，即举证责任倒置，采取推定过失责任。由于医疗过程中充满变数，所以医疗行为不能担保医疗结果。从这方面而言，将医疗风险完全由医疗机构承担，似乎对医疗机构过于苛刻，事实不然，对于因过失医疗行为而受害的病人而言，其本身是无法举证的，因为病历的真切数据和医疗过程的详细信息都由医疗机构掌控，要病人举证来证明医师的过失，无异于赋予医师拒绝赔偿的权利。从保护病人的合法利益以及举证的现实可能性来说，医疗责任只有采取推定过失责任，亦即举证责任倒置 。四、违
25、反安全保障义务的损害赔偿在确定违反安全保障义务应承担的责任上，重要的是义务人对受害人是否负有安全保障义务。从传统的观点来看，承担安全保障义务是对义务人的一种较高较超然的要求，比如商场地滑致顾客摔伤，一般来说，商场对顾客所尽的义务是经营者对消费者的义务即保证顾客所购买的商品无瑕疵，而商场的经营者也将此作为自身与顾客契约来遵守，传统上并不认为商场要承担顾客因地滑而摔伤的责任。后来是将商场等经营者加以理想化，从法律的期望出发，甚至是从公共利益出发，而对义务人期许安全保障义务。但从消费者角度出发，假如义务人尽到了这一保障义务，则损害后果就不会发生，安全保障义务的承担是经营者超越传统而扩大责任范围的承担，所以说是对义务人的一种较超然
