1、1硕士学位论文（20 届）我国保荐人民事责任研究姓 名学 科 、 专 业 法 律 硕 士 （ 全 日 制 法 学 硕 士 ）研 究 方 向 经 济 法指 导 教 师论文提交日期2我国保荐人民事责任研究（硕士论文摘要）随着证券法的修订，保荐制度在法律层面上被正式确立， 2008 年 8月证券监督委员会发布证券发行上市保荐业务管理办法 ，原本的暂行办法被取代，证券市场保荐人的法律制度又再次引起市场与法律界的关注。我国内地的保荐人制度是在借鉴世界各国及中国香港地区的保荐人制度而建立的一种证券法律制度，旨在我国内地资本市场监管不足、上市公司质量堪忧的情况下帮助维护我国证券市场的秩序、提高上市公司的质量
2、、减少虚假违规的现象。鉴于学术界对保荐制度的设计、保荐制度的比较以及保荐人的行政责任等方面已有了深入的研究，但对保荐人的民事责任尤其是对第三人的民事责任研究相对较少，本文拟从保荐人的义务与责任入手，通过文献分析与比较借鉴的方法，在介绍保荐制度的相关理论以及与世界典型保荐制度的比较研究后，重点探讨我国保荐人的民事责任，详细分析保荐人的民事责任的性质、适用范围、责任形式以及归责原则等问题，力求明确保荐人对第三人的民事责任问题。在此基础上，针对我国保荐制度存在的不足，提出若干完善我国保荐人民事责任制度的立法建议。本文共分六章，各章主要内容如下：第一章：保荐人制度基本理论。主要介绍保荐人以及保荐人制度
3、的基本理论，以及保荐人制度产生的渊源以及发展概况，为下文进一步探讨保荐人制度打好理论基础。第二章：各国典型保荐人制度以及我国保荐制度的发展。本章前半部分分节阐述了较为典型的保荐制度如英国 AIM 市场保荐人制度、香港 GEM 市场保荐人制度等，探讨其各自的特点及优势以及保荐人的相关规定，力求能对各国典型保荐制度有较为深入的了解。本章下半部分重点阐述我国保荐制度的产生、发展及最新的保荐人相关规定如证券发行上市保荐业务管理办法 。第三章：保荐代表人的民事责任。我国内地保荐制度实行的是双重保荐制度，保荐主体主要包括保荐机构与保荐代表人，但由于保荐代表人民事责任存在重大争议，同时缺乏法律规定中以及实践
4、中可执行性较差，无意深入探讨。保荐代表人作为具体负责保荐业务的专业人员，在整个证券发行上市保荐过程3中同样是不可或缺的重要组成部分，故放置于本章单独讨论，下文所探讨的保荐人民事责任只涉及保荐人本身即保荐机构的民事责任，不再涉及保荐代表人的民事责任问题。本章第一节、第二节对保荐代表人的作用与法律地位以及资格要求进行阐述；第三节重点讨论其民事责任，由于保荐代表人的民事责任承担问题上存在争议，笔者介绍了主流的观点并分别从理论上与实践上进行分析，得出自己对保荐代表人民事责任的观点。第四章：保荐人的义务规定与责任体系。本章主要阐述保荐人的最新的义务规定，进而引出保荐人的责任，包括行政责任、刑事责任以及民
5、事责任，分别加以探讨，为下文重点分析保荐人民事责任作为铺垫。在民事责任部分对比探讨了保荐人对保荐对象的民事责任与对第三人即投资者的民事责任，与保荐对象合同上的民事责任主要是违约责任，规定明确，适用清晰，适用合同法的有关条款，故不在本文的研究范围之内，下文亦不作进一步的深入探讨，本文主要讨论的是第二种即保荐人与投资人之间的民事责任问题。第五章：保荐人民事责任具体分析。本章是文本的重点之一，分别对保荐人民事责任的适用范围、责任性质、责任形式以及归责原则进行具体分析，对几种典型观点对比分析，最终得出笔者对保荐人民事责任这几个方面的结论。第六章：完善我国保荐人民事责任制度若干建议。本章也是本文的重点之
6、一，本章针对我国保荐人民事责任制度中存在的不足，提出了三点完善我国保荐人民事责任制度的立法建议：完善保荐人民事责任制度与相关民事诉讼法律的衔接，尤其是明确保荐人民事诉讼的法律地位以及妥善解决保荐人民事诉讼的前置程序争议；完善保荐人民事责任的诉讼制度，主要是在立足本国国情基础上，吸收与借鉴先进的证券民事诉讼模式；明确保荐人虚假陈述侵权责任的重大性界定标准。关键词 保荐人 民事责任 民事诉讼4目 录导 言 .1第一章 保荐人制度概述 .2第一节 保荐人制度的内涵 .2第二节 保荐人制度的渊源 .2第二章 典型的保荐人制度及我国保荐人制度的发展 .3第一节 英国 AIM“终身”保荐人制度 .3一、英
7、国保荐人制度的特点 .3二、英国保荐人的惩罚措施 .4第二节 马来西亚 MESDAQ 保荐人接力制度 .4一、马来西亚 MESDAQ 概述 .4二、马来西亚 MESDAQ 保荐人接力制度的特点 .4第三节 中国香港地区 GEM 保荐人制度 .5一、GEM 保荐人制度概述 .5二、GEM 保荐人制度的特点 .5第四节 我国保荐制度的产生与发展 .6一、发行监管制度概述 .6二、我国发行监管制度的演变及保荐制度的确立和发展 .7第三章 我国保荐代表人的民事责任 .8第一节 保荐代表人概述 .8第二节 保荐代表人资格要求 .9第三节 保荐代表人的民事责任存在争议 .95一、理论上的保荐代表人的民事责
8、任 .10二、实践中的保荐代表人民事责任 .11第四章 保荐人的义务规定与责任体系 .12第一节 保荐人的义务规定 .12第二节 保荐人的责任体系 .13一、保荐人刑事责任 .13二、保荐人行政责任 .13三、保荐人民事责任 .14第五章 保荐人民事责任具体分析 .15第一节 保荐人民事责任的适用范围 .15第二节 保荐人民事责任的性质定位 .16一、保荐人民事责任性质的主要观点 .16二、我国保荐人民事责任性质主要是侵权责任 .17第三节 我国保荐人民事责任形式主要是连带责任 .18一、我国保荐人民事责任责任形式的相关规定 .18二、我国保荐人民事责任形式的确定 .18第四节 保荐人民事责任
9、的归责原则 .19一、侵权归责原则的理论概述 .19二、我国保荐人民事责任的归责原则主要是过错推定原则 .20第六章 完善我国保荐人民事责任制度若干意见 .22第一节 完善保荐人民事责任制度与相关民事诉讼法律的衔接 .22一、明确保荐人民事诉讼地位 .226二、妥善解决保荐人民事诉讼前置程序问题 .22第二节 完善保荐人民事责任的诉讼制度 .24一、保荐人民事诉讼形式的主流观点 .24二、我国保荐人民事诉讼形式的选择与完善 .25第三节 明确保荐人虚假陈述侵权责任的重大性界定标准 .271我国保荐人民事责任研究导 言证券市场保荐人最先起源与英国的的 AIM 市场，然后逐渐被中国香港证券市场、加
10、拿大风险交易市场等引入，我国内地证券市场上的“保荐人”一词正是从香港证券市场传入内地的舶来品。2004 年 2 月 1 日起，内地证券市场开始正式实施发行保荐制度，2005 年证券法修订在法律层面上正式确立了保荐制度，监管部门期望通过建立证券发行上市保荐制度加强对证券发行上市的行业内部约束，提高上市公司的质量，推动证券发行制度由当前的核准制向注册制转变。2008 年 8 月证券监督委员会发布证券发行上市保荐业务管理办法 ，进一步完善了对保荐人的相关规定，证券市场保荐人的法律制度成为起市场与法律界的关注。上市保荐制度在保荐人与上市公司间建立了一种权责明确、有效约束的机制，将公司发行时与上市后的信
11、息披露、诚信表现与保荐人的职责紧密联系在一起。作为证券市场发行上市不可或缺的参与者，保荐人需要对保荐对象的信息虚假披露、误导性与遗漏重大信息行为给第三人造成的损失承担相应的责任，而且是一种持续性的责任。除了对保荐人最常用的行政处罚甚至刑事处罚外，保荐人的民事责任因其救济性而与投资者有着密切的关系，对众多投资者而言，保荐人的民事责任更具有实际的意义，可以带来切实的赔偿救济。这正是笔者关注的重点，亦是本文论述的契因和出发点。鉴于理论界对于保荐制度的设计、保荐制度的监管问题、保荐制度比较研究以及保荐人行政责任等问题上已经进行了较为深入的研究，但对保荐人的民事责任问题研究较少，仍缺乏比较系统的论述，同
12、时考虑到保荐人在证券发行上市市场上的重要角色，保荐人民事责任的救济性又与投资者利益有着切实的联系，同时学术界对该方面缺乏较为系统的研究，本文拟从保荐人的义务与责任入手，在介绍保荐制度的相关理论以及与世界典型保荐制度的比较研究后，深入探讨保荐人的民事责任，详细分析保荐人的民事责任的性质、适用范围、责任形式以及归责原则等问题，力求明确保荐人对第三人的民事责任问题。在2此基础上，针对我国保荐制度存在的不足，提出若干完善我国保荐人民事责任制度的立法建议。通过上述探讨，希望达到一下目标：一、能推进我国内地保荐制度与各国典型保荐制度的比较借鉴；二、明确保荐人民事责任的性质、责任形式、以及归责原则等问题；三
13、、为进一步完善我国保荐人民事责任制度提供若干立法建议。第一章 保荐人制度概述第一节 保荐人制度的内涵保荐人（sponsor） ，其英文原意解释为保证人或赞助人，在保荐人制度中专指履行保荐责任的证券市场中介机构。严格意义上保荐人的基本内涵是指根据法律规定为公司申请上市承担推荐责任，并为上市公司上市后一定时期内的信息披露行为向投资者承担担保责任的股票承销商。 1保荐人制度（sponsorship）是指由保荐人（券商）负责发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件与上市文件中资料是否真实、准确、完整，并协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范责任。 2简而言之，保荐人制度的目的就是让券商和责任人
14、对其承销发行的股票承担一定的持续性连带担保责任。第二节 保荐人制度的渊源保荐人制度（sponsorship）最早产生于英国，目前英国、加拿大、我国香港地区以及我国内地都对保荐人制度有明确规定，美国、澳大利亚等国虽然没有规定专门的保荐人制度，但其证券监管体系中有类似于此的规定，因此在某种程度上可以被视为隐形的保荐人制度施行国家。英国伦敦交易所（简称“伦交所” ）是最早引入保荐人（nominated adviser）制度的证券交易所。 1995 年 6 月，伦交所建立了主要接纳成长型中小企业股票的的公开发行和上市交易的 ATM 市场（ alternative investment market ）
15、 ，1 张甚戈、刘怡 保荐人制度研究 ，载武汉大学学报(哲学社会科学版) ，2004 年第 3 期。2 金晓斌创业板市场的保荐人制度 ，经济科学出版社 2001 年版，第 68 页。3并在该市场中首次引入了上市保荐制度。此后，保荐人制度逐渐被效仿、移植应用于世界各地交易所的主板和创业板市场，比如中国香港地区、加拿大等。伦交所 ATM 市场引入上市保荐人制度的初衷是考虑到 ATM 市场上市公司的规模较小，经营风险较高，发行人董事和管理层对于公司法和上市规则的认知程度和内部规范运作程度有所欠缺，为了提高上市公司质量，需要在发行时和上市后一段时期内引入一位负责专业的保荐人，对发行公司的信息披露和规范
16、运作进行外部辅导和监督。当时的 ATM 市场在某种程度上与我国现行的创业板类似，主要接纳成长型的中小企业的发行与上市。第二章 典型的保荐人制度及我国保荐人制度的发展第一节 英国 AIM“终身”保荐人制度一、英国保荐人制度的特点英国伦交所针对 AIM 市场普遍存在的高收益和高风险并存的特点，规定聘请保荐人作为 AIM 上市审核标准的先决条件之一，而且不允许存在特例。根据 AIM 市场的有关规定，保荐人必须是依据1986 年金融服务法案进行注册并符合资格的公司或者伦敦证券交易所承认的正式会员。与其他市场限定经纪商或者是投资银行从事保荐业务有所不同，英国的保荐制度规定可以由股票经纪商、银行从业人员、
17、律师、会计师或其他在公司财务方面有丰富经验的金融专业人士担任。 3作为保荐制度的先导，英国的保荐人制度有其自身的特点，它施行的是一种终身保荐人制度，保荐人的任期以上市公司的存续为标准， “终身”伴随左右。终身保荐人制度是指上市企业在任何时候都必须聘请一家符合法定资格的公司作为其保荐人，以保证企业持续地遵守市场规则，增强投资者的信心。保荐人的任期以被保荐的上市企业的存续时间为始期，企业上市一天，保荐人就要伴随左右一日。如果保荐代表人因为辞职或者被解雇而导致缺位，被保荐企业的股票交易将被立即停止，直至新的保荐代表人到任正式履行职责，才可继续进行交易。如果在一个月内仍然没有新的保荐代表人弥补空缺，那
18、么被保荐企业的股票将会被摘牌。3 陈峥嵘：聚焦发行制度改革：境外证券市场保荐人制度考察 ， 上海证券报 ，2003 年 7 月 18 日。4除此之外，英国的保荐人制度中，保荐人职责在企业上市不同阶段的侧重点有所区别。企业申请上市阶段，保荐人对发行人进行实质性审查，对发行人的资产与负债、财务状况、盈利情况、业务发展前景等详细情况做尽职调查，进而评估发行人是否已经符合上市标准并要以书面形式向交易所申请确认；还要保证发行人的董事已了解其责任和义务并符合上市规则。在上市后，保荐人要负责督导企业持续遵守相关的市场规则，及时、准确、完整地履行信息披露义务。不论是上市前还是上市后，英国保荐人制度的核心职责就
19、是在于督导上市企业遵守市场规则，履行企业义务，以确保市场的运作质量和广大投资者的投资利益。二、英国保荐人的惩罚措施根据 AIM 市场的规定，当保荐人违反其应有职责、行为不谨慎或其行为和判断可能有损整个证券市场的完整性与声誉，或保荐人应当拥有的符合保荐代表人资格和具备相应的从业经验的项目从业人员少于 4 名时，证券交易所有权采取相应的制裁。一般而言，对保荐人的惩罚一般有：（1）谴责， （2）取消保荐人的资格，从保荐人名册中除名， （3）公开发布制裁的决定及其理由。第三节 马来西亚 MESDAQ 保荐人接力制度一、马来西亚 MESDAQ 概述马来西亚证券交易自动报价交易所（MESDAQ）成立于 1997 年 5 月，它的运作独立于吉隆坡证券交易所，接纳对象类似于美国 NASDAQ，主要针对高成长型、高潜力的高新科技企业，被称为亚洲的纳斯达克。二、马来西亚 MESDAQ 保荐人接力制度的特点MESDAQ 的保荐人制度独具特色，是在借鉴了世界各国创业板市场的监管和操作经验，效仿各国保荐人制度例如美国纳斯达克市场和保荐人制度的发源地英国 AIM 市场的一些可取之处，设计出了一套颇有特色的保荐人接力制度。根据规定，聘请保荐人是企业上市的先决条件之一，如果出现保荐人辞职、被
