1、1硕士学位论文（20 届）专利池许可中专利搭售行为的法律规制姓 名学 科 、 专 业 法 律 硕 士 （ 全 日 制 法 学 硕 士 ）研 究 方 向 知 识 产 权 法指 导 教 师论文提交日期2专利池许可中专利搭售行为的法律规制（硕士论文摘要）在专利池发挥着越来越重要作用的今天，国外专利池正在利用专利搭售行为对中国企业进行大肆的打压。而我国企业在国内却没有适当的法律武器进行防守和反击。在国外，我国企业由于既不熟悉当地有关法律制度，也没有事先制定有关应对策略而盲目放弃或应战，已处于非常危险的境地，DVD 事件就是前车之鉴。所以研究对专利池许可中专利搭售行为的规制方法是非常必要而且紧迫的。鉴于
2、此，本文对五类专利池许可中专利搭售行为分别进行了具体分析，以期找到对其进行规制的切实有效的方法，为我国企业制定可行的应对策略以及我国政府完善知识产权许可领域的立法提供参考。本文研究专利池许可中专利搭售行为的法律规制方法的思路是：先确定其违法的构成要件或者说要素，以便于我们明确其在什么条件下属于受法律规制的对象；然后运用违法构成要件分别考察五类专利搭售行为的违法性，并分析适用的法律规范以求各个击破；最后根据上面的分析结果讨论应对专利搭售行为的策略。根据这个思路本文共分三章：第一章，通过对一般搭售行为和专利许可中的搭售行为的违法性认定分析，得出作为判定专利池许可中专利搭售行为的违法性的“三要素”
3、。第二章，是本文的核心，运用第一章论述的“三要素”分别对五类专利池许可中专利搭售行为进行了违法性认定分析，并针对分析结果考察了国际条约、各主要国家和地区规制专利搭售行为的立法例。第三章，针对我国企业遭遇专利池许可中专利搭售行为的情况以及我国的相关立法现状，向我国企业和政府提出了可供采纳的应对建议。我国企业无论是在国内市场还是国外市场，都应重视知识产权的管理，知己知彼，充分应用当地的相关法律制度来保护己方的合法权益。而我国立法机构应制定反垄断法的实施细则，并根据国情和时代发展趋势在反垄断法的基础上参考其他国家的成熟经验，制定知识产权许可的管理条例及配套指南。关键词 专利池许可 专利许可 专利搭售
4、 专利权滥用1Legal Regulation for Patent Tying Action on Patent Pool Licensing(Abstract)Foreign patent pools are suppressing Chinese enterprises heavily nowadays when the patent pool exerts more and more important impact via patent tying action. But our enterprises havent appropriate legal weapons to defe
5、nd and counterattack at home market. At overseas markets, our enterprises are not only unfamiliar with the local law systems, but also dont design any careful strategy, thereby give up or accept battle blindly. They are on the line now, like the DVD precedent. Therefore, researching the ways of regu
6、lating the patent tying action on patent pool licensing, is very essential and pressing.Thereby, the article concretely analyzes the five kinds of patent tying actions, in order to find an effective way of regulating them, and then offers reference for our enterprises to design doable strategy, and
7、for our government to consummate the legislation about the intellectual property licensing. The thinking path of this article consists of three steps. The first step is to ascertain the inscape of illegality, which is convenient for us to know which kind of patent tying action is illegal; The second
8、 step is to use the inscape of illegality to analyze the illegality of the five kinds of patent tying actions respectively, and then find the appropriate provision for regulating them, in order to settle them individually; The last step is to analyze the strategy for arresting the patent tying actio
9、n. According to above steps, this article consists of three chapters, besides the exordium and the conclusion.In chapter one, the article sums up the “three elements” for judging the illegality of patent tying action on patent pool licensing, via analyzing the illegality of ecumenical tying action a
10、nd tying action on patent licensing.The content of chapter two is the core of the article. The author makes good use of the “three elements” dissertated in chapter one, to analyze and judge the illegality of the five kinds of patent tying actions respectively; and then review the legislation for reg
11、ulating the patent tying actions in international treaty, primary countries and 2regions.In chapter three, the article offers adoptable proposes for coping with the bad situations, which are our enterprises being encountering patent tying actions on patent pool licensing and our incomplete legislati
12、on. Our enterprise should attach importance to the management of intellectual property, and take full advantage of relational local law systems to protect our legal rights. Our relational legislature should enact implementary rules for anti-monopoly law, and enact ordinance for intellectual property
13、 licensing as well as the matching guideline, on the basis of anti-monopoly law, according to the condition of our country and the development trend of the time.Keywords Patent Pool Licensing, Patent Licensing, Patent Tying, Patent Abuse1目 录引 言 .1第一章 专利池许可中专利搭售行为的认定分析 .2第一节 一般专利许可中的搭售行为 .2一、一般搭售行为 .
14、2一、专利许可中的搭售行为 .5第二节 专利池许可中的专利搭售行为基本问题 .6一、关于专利池许可中的专利搭售行为 .6二、专利池许可中专利搭售行为的违法性认定分析 .7第二章 专利池许可中专利搭售行为的法律规制 .8第一节 各类专利池许可中专利搭售行为的违法性认定分析 .9一、搭售非必要专利 .9二、搭售跨地域专利 .11三、搭售无关专利 .12四、搭售池外专利 .13五、搭售无效专利 .14第二节 各类专利池许可中专利搭售行为的规制方法 .15一、规制专利池许可中专利搭售行 为的立法例 .16二、不同类型专利池许可中专利搭售行为的规制方法 .20第三章 专利池许可中专利搭售行为的应对策略
15、.22第一节 我国企业的应对策略分析 .222一、国内市场 .23二、国外市场 .23第二节 我国政府的立法应对策略 .26一、颁布反垄断法实施细则或出台相关司法解释 .26二、制定知识产权许可管理条例及相关配套指南 .27结语 .27参考文献 .29专利池许可中专利搭售行为的法律规制引 言1995 年以来，以飞利浦、索尼、先锋 3 家跨国公司组成的“3C 集团”和东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳 6 家跨国公司组成的“6C 集团”为主，对我国 DVD 行业与企业联合发布 DVD 规格标准，实施专利联营许可协议，强行推行“专利池”模式的“一揽子许可” 。 1使我国的 DVD 企业不仅交
16、出了巨额的专利使用费，而且丧失了原本占有世界 DVD 市场 80%市场份额的优势地位，这种打击不能说不沉重。DVD 技术被广泛应用于 DVD 碟机、电视、电脑、游戏机、汽车等诸多领域，随着 DVD 收费的开始，诸多相关产业都受其影响，更为严重的是，受 DVD 事件的启发和影响，外国厂商对中国的电视机、U 盘、光盘、数码相机、摩托车等生产厂商也提出了征收专利费的要求，而且有不断扩大的趋势，可能很快会波及 PC、移动通讯、汽车、生物医药等高科技领域及相关主导产业。 2越来越多的中国企业尤其是外向型出口企业将会陷入专利泥潭无法自拔，可以说，专利战硝烟日浓。而在这场专利战中一个很重要的主角就是专利池。
17、专利池也称为专利联盟或专利联营，是指不同专利权人通过联盟合作，将其各自所有的专利权或者专利许可权放入专利集合体中进行相互间的交叉许可，以及统一对外进行“一揽子”许可。进入 21 世纪以来，随着专利在市场竞争中发挥着越来越重要的作用，涉及 3G 通信、数字电视、新一代 DVD、生物制药等产业的专利池正在形成，专利池也逐渐成为企业发动专利战的“航空母舰” 。 3专利权人通过许可专利获得收益本来无可厚非，但由于专利权是一种合法垄断权，容易导致权利滥用，造成限制竞争并最终危害经济发展的后果，而专利池则通过专利联盟的方式放大了这种效应，使得专利权滥用现象更容易发生，造成的后果也将更加严重。由此可见，研究
18、如何规制专利池许可中权利滥用行为是非常有必要而且紧迫的。专利池对外许可与一般专利许可的重要区别之一就是“一揽子”许可，1 包蹇：直面“专利池之痛” ，http:/ （访问日期：2009 年 2 月 15 日） 。2 黄贤涛著：专利：战略 管理 诉讼 ，法律出版社 2008 年版，第 7 页。3 黄贤涛著：专利：战略 管理 诉讼 ，法律出版社 2008 年版，第 422 页。2如果专利池许可中包含必要专利以外的专利，这种“一揽子”许可行为实际上就是本文所称的专利搭售行为。前面讲到的 6C 或 3C 许可的专利中就可能存在重复和交叉，即有我国企业不需要的专利技术或者垃圾专利。它们实际上是利用专利联
19、盟来实现专利权的一揽子许可来达到行业垄断等限制竞争的目的，是一种专利搭售行为。 4如果能找到规制专利池许可中专利搭售行为的方法，就能解决专利池许可中权利滥用行为问题中很重要的部分，而这正是笔者撰写本文的动因所在。本文将在法律层面上分析对专利池许可中专利搭售行为进行规制的方法，并希望文中论述能够对解决该问题有所裨益。第一章 专利池许可中专利搭售行为的认定分析第一节 一般专利许可中的搭售行为一、一般搭售行为搭售是指将两种或两种以上产品 5捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所需要的产品就必须购买其他产品的商业行为，前一种产品为搭售的产品（tying product） ，有的称之为“结卖品”
20、，后一种产品为被搭售的产品（tied product） ，有的称之为“搭卖品” 。 6搭售本身是货品贸易中的常见现象，但亦延及技术贸易、专利许可等领域。搭售现象若发生在一般的专利许可中，则是专利许可中的搭售行为。再进一步，如果专利许可中的搭售现象发生在专利池许可中并且是搭售必要专利以外的专利，则是专利池许可中的专利搭售行为。所以研究一般搭售行为是研究专利池许可中的专利搭售行为的基础，是有必要的。对搭售的定义在我国反不正当竞争法第 10 条规定中有所体现：“本法所称搭售及附加其他不合理条件，是指经营者利用其在经济上和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品
21、，或者接受其他不合理的条件。 ”搭售在我国反垄断法中也有所体现，其第4 参见张穹著：反垄断理论研究 ，中国法制出版社 2007 年版，第 93 页。5 这里的产品指的是广义上的，包括服务和知识产权在内。6 王先林著：知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究 （修订版） ，法律出版社 2008 年第 2 版，第 241 页。17 条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： (五) 没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”国际条约、其他国家和地区立法对搭售行为也有类似的规定，这说明搭售在国内外立法上均有规制，至于适用何种法律对其进行规制比较合
22、理则还要根据实际情况来判定，后面的章节将会涉及到，在此不再赘述。搭售行为有限制竞争、损害消费者权益等不合理的一面，如垄断力延伸 7、制造进入障碍和排除竞争者 8、稳定共谋协议 9、规避政府价格管制 10、掠夺性定价 11、滥用市场力量 12等；当然，其也有促进竞争的一面，如最经济的销售方式 13、保护商誉和控制品质 14、用价格差别待遇来提高利润 15、新市场或新产品的风险分担 16等。 17正是由于搭售行为具有合理与不合理的两面性，才使得分析和判断其合法性问题显得尤为必要，这是对专利池许可中专利搭售行为进行法律规制的前提。法律允许的搭售必须是有正当理由的搭售，并且不会严重损害无论是结卖品市场
23、还是搭卖品市场的竞争。搭售行为若是满足一定的条件则可能要受法律规制。美国司法部和联邦贸易委员会 1995 年 4 月 6 日共同发布的知识产权许可反托拉斯指南 （以下称指南 ）中就阐述了构成反托拉斯法上的搭售行为必须具备的要件。该指南规定，主管机构可能会对一项搭售安排提出异议，如果：(1)出售者对搭售产品具有支配力，(2)该安排对该搭售产品相关市场中7 所谓的垄断力延伸是指结卖品市场的垄断者通过其市场支配力强迫消费者同时购买其所生产的搭卖品，使得搭卖品的其他生产商无法销售搭卖品给顾客，从而将其垄断力扩张至搭卖品市场。8 结卖品市场的垄断者可以通过搭售的方式剥夺购买者的选择权，从而不仅变相地制造
24、了其他企业进入结卖品或搭卖品市场的障碍，还同时排挤了结卖品或搭卖品市场上的竞争者。9 当搭售企业将被搭售产品市场中的大部分对手排除出该市场后，剩余的企业就会因为市场过于集中而相互勾结，利用共谋协议来增加利润。10 企业可以通过搭售价格较高的搭卖品以规避价格上限管制，搭售价格较低的搭卖品以规避价格下限管制。11 一个有市场支配力的企业可以通过降低价格，或者维持价格但是提供额外的产品或服务使整组产品销售价格低于平均生产成本，以达到掠夺性定价的目的。12 剥夺消费者选择的自由或缔约自由。13 有时两种以上的产品合并出售会比分开出售更为经济，不但可以降低生产商或销售的成本，对于消费者而言还可以减少购买
25、的时间成本和获得较低的价格。14 企业通过搭售的方式可以同时将结卖品和搭卖品置于自己的控制范围之内，更有利于控制商品品质和保护企业商誉。15 所谓差别定价就是搭售企业利用搭售测量购买者使用产品的频率，进而以此为基础确定对使用频率较高的购买者收取较高的价格，同时对使用频率较低的购买者收取较低的价格，从而最大限度的获取利润。有时这种行为确实能让资源有效的分配，从而提供更多的社会福利。16 企业通过将新产品和其他产品一并出售可以使新产品的出售更加顺利更有效率并降低购买者拒绝的概率，达到降低风险的目的；在开发新市场时，通过搭售可以更顺利的进入搭卖品市场，达到降低风险的目的。17 参见孙健军：搭售行为研
26、究以美国反托拉斯法为中心 ，中南大学硕士学位论文，2004 年。4的竞争造成负面影响，且(3)该安排的效率正当性不能抵消反竞争的效果。 18很明显，这其中对搭售行为的违法性判断适用了合理原则 19。事实上在欧盟和日本等发达国家和地区有关的法规配套指南中也有类似的规定。笔者认为该项规定比较合理，也具有相当的确定性和可操作性，对我国将来制定知识产权领域的反垄断条例及配套指南具有重要的借鉴意义。实践中判断一个搭售行为是否合法，应当考虑以下因素：第一，结卖品和搭卖品是否是独立的商品；第二，实施搭售行为的企业是否具有市场支配地位；第三，搭售是否对市场竞争造成严重的不良影响。 20在判断一个搭售行为是否违
27、法时，应综合考虑这三个因素，而不能片面地考虑其中一个或几个因素，以免造成不公平现象的发生。对于上述三点因素中的第一点，主要是看该行为是否构成搭售。只有在结卖品和搭卖品是两种独立商品的情形下，该行为才可能构成搭售。第二点，主要是看实施搭售行为的企业是否具有市场支配地位。对于市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品价格、排除市场竞争的力量，也就是企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。 21美国1995 年指南对市场支配力定义为在相当长的时间内能够将价格维持高于或将产量维持低于竞争水平而获利的能力
28、。我国反垄断法第 17 条第 2 款也有规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 ”实施搭售行为的企业若不具有市场支配地位，就没有实施滥用市场力量的行为的能力，买方则具有一定的选择权，搭售对竞争也就不会造成严重的损害。第三点，则主要是看该搭售行为对市场竞争的影响。若促进竞争的效果超过损害竞争的结果，则一般认定是合理的，不为法律所禁止，否则需要结合前面两点因素以判断其违法性。从上面的分析可以看出，对搭售行为的违法性判断适用合理原则，需综合18 郭德忠：专利许可中的搭售 ，载河北法学2009 年第 25 卷第 9 期。19 合理原则是指市场上的某些企业行为虽然存在限制竞争的事实，但经过仔细分析后，其行为对市场竞争产生的正面效果大于对竞争限制产生的负面效果，限制竞争行为视为合法。参见文学国著：滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制 ，法律出版社 2003 年版，第 58 页。20 参见许英豪：论搭售行为的法律规制 ，载法制与社会2007 年第 11 期。21 尚明主编：中华人民共和国反垄断法理解与适用 ，法律出版社 2007 年版，第 193 页。
