1、1商法复习资料第一章 商法与营商环境1.法学上对商的界定法学对“商”的界定，一切营利性营业性活动和事业的总称，其侧重点并不在于从商的方式是生产环节还是流通环节，而是看是否具有商的目的，考察其是否以营利为目的。2.形式意义上的商法形式上的商法是指民商分立的国家所制定的以“商法典”命名的商法，如法国、德国、日本。法律的规范的形式、法的编篡、结构是其重点。3.实质意义上的商法实质意义上的商法是指一切以商事关系为规范对象的法律法规，形式上并不采用“商法典”，有的编入“民法典”，有的编入各种商事单行法规中。民商合一，没有统一的商法典。4.商法的特征（1）兼容性：私法和公法融合、实体法与程序法融合（2）创
2、新与变革性（3）路径依赖性（4）本土性与趋同性5.商法的确保交易安全原则具体体现在哪些制度中强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义就是这一原则的具体体现6.公司自治的概念所谓公司自治是指公司治理主体依照公司法和公司章程，自主安排公司治理机构，配置公司权利、义务和责任的活动。公司自治体现为企业自主治理、自主经营和自主交易三个方面。7.软法软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商的方式指定或认可的，其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性，从而是人们的行为规则，规范社会关系。所以，软法亦法。但是软法又不是典型意义的法。其制定主体一般不是国家正式立法机关，而是非国家的人类共同体。相对于国家
3、的制定法这种硬法，软法则处于准发地位。2第 2 章 商主体8.商主体的法律形态商主体的法律形态，是指商主体从事商行为所采取的由法律所确定的形式。无论是商法人，还是其他商事组织和商个人，均有以下三个要素：（1）成员。商主体由成员设立、拥有和支配。没有成员，商主体根本无法成立。成员可以为一人，也可以为数人。商个人只能有一个成员，合伙企业、有限责任公司和股份有限公司则需要两个以上的成员，唯一人有限责任公司只能有一个成员。（2）资产。这是商主体得以从事商行为和承担责任的物质基础。（3）财产责任。这是商主体的必备要素，成员责任的差异也是区别不同法律形态的根本标志。凡是成员以出资额为限对商主体负责的，为有
4、限责任；凡是不以出资其出资额为限对商主体负责，当商主体自身财产不足以清偿其对外债务时，成员还要以自己财产清偿债务的，为无限责任。9.商法人的概念商法人就是依照商法设立的以营利为目的的具有法人资格的商事组织。公司最为典型，国有企业、集体企业和中外合资经营企业均为商法人，中外合作经营企业和外资企业可以是商法人亦可为非法人企业。10.特殊公司的特殊性特殊公司优先适用特别法，特别法无规定时，才适用普通公司法。（1）相对于普通公司的准则主义，特殊公司设立仍采取行政许可主义。（2）仍有最低注册资本的要求。如保险公司最低注册资本为 2 亿元。（3）公司治理结构有特别要求。中外合资经营企业不设股东会。（4）经
5、营亦受特别规制。银行、保险、证券与信托原则上应分业经营。（5）市场退出亦有特殊要求。商业银行法第 64 条规定的了商业银行的接管制度，第 71 条要求其破产需事前征得中国人民银行的同意。11.中小企业划分的依据经营规模乃是确定中小企业的依据。12.中小企业划分的标准中小企业划分的标准一般采用雇员人数、营业额和总资产这三个标准。但以雇员人数和营业额为主，仅建筑业、房地产开发经营及租赁和商务服务业涉及总资产标准。13.普通合伙企业的投资主体人自然人、法人、其他组织14.普通合伙企业合伙事务的执行（1）合伙事务执行人：每个合伙人均有权参与合伙企业的经营管理。具体说来，合伙事务执行有两种模式，一是由全
6、体合伙人共同执行，二是由一名或多名合3伙人执行，其他合伙人不再执行，而只享有监督权。一名或多名合伙人执行模式需要有合伙协议的约定或全体合伙人的决定。无论采取何种模式，合伙企业均可聘用经营管理人员。（2）议事规则：合伙人决定合伙事务，表决办法从合伙协议之约定。无约定、约定不明的，则实行一人一票，并经全体合伙人过半数同意的办法。当然法律另有规定的除外。但是以下事项需要全体合伙人一致同意合变更合伙企业名称；改变合伙企业经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或处分合伙企业的知识产权和全体财产权；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任非合伙人担任管理员。不过，只有合伙协议另有约定，这6项的
7、表决亦可免于一致同意。（3）合伙人的权力：参与权、知情权、异议权、撤销权、收益分配权（4）合伙人的义务：竞业禁止：合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；限制自我交易：除合伙协议另有规定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；禁止不利益行为：合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动；禁止擅自行为：对于法定或合伙协议约定需要全体合伙人同意始得执行的事务，合伙人擅自处理，给合伙企业造成损失的，或不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，君应依法承担赔偿责任；共担风险：具体如13题。15.普通合伙企业的责任承担合伙人应按照合伙协议的
8、约定分担合伙的亏损，如合伙协议对此没有明确的约定，则由合伙人协商决定。协商不成的，按照实际出资比例分配。无法确定出资比例的，则由合伙人平均分配。如合伙人协议约定或全体合伙人决定增加合伙出资，用于扩大经营规模或弥补亏损，合伙人有义务增资。如合伙企业不足以清偿合伙债务，各个合伙人承担无限连带责任。16.特殊的普通合伙企业特殊的普通合伙企业实际上就是有限责任合伙。它一般使用于会计师、律师、医师、建筑师、评估师、工程师等专业服务领域。其特殊性就在于责任分配机制，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙人企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产
9、份额为限承担责任。合伙人仅仅因为普通过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，全体合伙人仍需承担无限连带责任。因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，合伙企业对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。17.普通合伙企业与有限合伙企业设立条件普通合伙企业：主体是两个以上普通合伙人，包括自然人、法人和其他组织；合伙人认缴或实际缴付的出资。出资可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利，亦可是劳务；承担责任是无限连带责任；书面合伙协议；合伙企业的名称和生产经营场所；法律、行政法规规定的其他条件。4有限合伙企业：主体是普通合伙人和有限合伙人同时存在
10、，其合伙人人数为2-50人，至少应当有一名普通合伙人；有限合伙企业的有限合伙人不能用劳务出资；普通合伙人对合伙企业债务承担无限责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。18.当然退伙凡是具有以下五种情形之一，即可当然退火：第一，自然合伙人死亡或被宣告死亡；第二，个人丧失偿债能力的；第三，法人合伙人或其他组织合伙人被吊销营业执照、责令关闭，或被宣告破产；第四，法定或合伙协议约定合伙人须具有相关资格而丧失该资格的；第五，被法院执行其在合伙的全部财产份额的。19.合伙企业利润分配的规定合伙人有权分享合伙企业经营所产生的利润。合伙人分配利润的比例，合伙协议有约定的，从约定；无约定的，
11、由各合伙人协商决定；协商不成的，按照实际出资比例分配；无法确定出资比例的，则由合伙人平均分配。20.有限合伙人的权利除合伙协议另有约定外，有限合伙人可同本有限合伙企业进行交易；可自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；也可将其在有限合伙企业中的财产份额出质；可依据合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前 30 日通知其他合伙人21.有限合伙人向非合伙人转让股权的同意制度可依据合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额。如果没有约定，对于普通合伙人对外转让财产份额应当征得其他合伙人一致同意，对于有限合伙人对外转让财产份额的应当提前
12、30日通知其他合伙人。22.有限合伙人与合伙事务的执行合伙事务由普通合伙人执行，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，也不能劳务出资。23.个人独资企业个人独资企业是指由一个自然人投资兴办的企业。其特征为：投资人仅为一个自然人；投资人自己控制企业；独资企业不具有法人资格。设立条件：投资人为一个自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员。24.个人独资企业的法律地位独资企业不具有法人资格。投资人对企业的债务承担无限责任。525.个体工商户 公民在法律许可的范围内，经核准登记的，从事工商业经营的，即为个体工商户。个体工商户
13、是个人经营，也可以家庭经营，城镇居民和农村村民均可。个体工商户可以起字号，以户的名义对外营业。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。26.个人独资企业与一人公司区别（多选）第 3 章 商事登记27.商事登记信息属于公共文件的性质公司登记管理条例第 57 条规定：“公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。”第 4 章 商号28.商号的特征商号亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。特征：一，商号是商主体使用的名称；二，商号是商主体从事商行为时所使用的名称；三，商号是商主体用以表明自己营业的名称。2
14、9.商号构成企业商号由四个部分组成：行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式。一般应按顺序排列，如需调整，必须符号法定条件。30.可以不使用商业名称的商主体机关法人、社会团体法人、独资企业、合伙企业个人独资企业 一人公司设立主体 只能是自然人 自然人或法人注册资本 没有规定 最低 10 万法人地位 非企业法人 法人法律责任 无限责任 有限责任631.商号与商标的区别（多选）商号以商主体自身为对象，而商标则是以商品或服务为对象；特定的商主体只能有一个商号，但可以有多个商标；商号只能由文字构成，而商标则可以由文字、图形或其他组合构成；商号登记采用强制主义，而商标登记则是自愿和强制的结合；商号
15、仅在登记机关行政辖区内具有排他效力，而商标一经注册，在全国具有排他性。32.商号的合并转让主义合并转让主义是指商号必须与商主体的营业同时转让，或者营业终了时转让。转让后，出让人不仅失去商号，而且在一定期限内不得经营相同的营业。33.核准制、准则制核准主义也称行政许可主义，指公司的设立需首先经过政府行政机关的审批许可，然后再经政府登记机关登记注册方可设立。（国企、金融）准则主义是指法律规定公司设立要件，公司只要符合这些要件，经登记机关依法登记即可成立，而无须政府行政机关的事先审批或核准。（合伙、个体工商、公司）国有企业、集体企业和外商投资企业的设立都实行核准制，而有限责任公司和股份有限公司则采用
16、准则制。34.仲裁协议的内容一要有申请仲裁的意思表示。二仲裁事项。三选定仲裁委员会第五章 商事账簿35.商事账簿 的概念商事账簿，亦称商业账簿，是指商主体为表明其财产状况和经营状况，依法制作的簿册，包括书面形式和电子形式。商法上的商事账簿是指广义商事账簿，包括商法、会计法和其他法律法规所要求制作的账簿。36.商事账簿的种类会计凭证（原始凭证和记账凭证）、会计账簿、财务会计报告第 6 章 公司概述37.公司的民事权利能力的限制公司的权利能力始于公司成立，终于公司终止。公司的权利能力受到性质上和法律上的限制，甚至股东还可通过公司章程加以限制。7一是基于性质上的限制。一些专属于自然人的权利，比如基于
17、自然人的生命、身份、健康、身体、自由、亲权、继承等所产生的权利，公司自然无法享有。二是法律上的限制。依据公司法第 15 条，公司不得成为承担连带责任的出资人，也就是说公司不能投资设立普通合伙企业。三是公司章程的限制。比如股东为了保证其投入到公司的资产安全，约束董事会、经理的行为，可依据公司法第 16 条，在公司章程中对投资或担保的总额以及单项投资或担保的数额加以限制。38.公司分类中国公司的法定类型：有限责任公司和股份有限公司公司的学理分类：（一）根据公司的信用基础，分为人合公司、资合公司和人资兼合公司；（二）根据公司国籍，分为本国公司、外国公司与区域性公司；（三）依据公司之间的投资与控制关系
18、，分为母公司和子公司；（四）根据公司的管辖关系，分为本公司和分公司39.我国公司国籍划分标准根据公司国籍，分为本国公司、外国公司与区域性公司。本国公司是指具有本国国籍的公司。反之，不具有本国国籍的公司则为外国公司。严格的区域性公司不属于任何一个国家。40.分公司和子公司的民事主体分公司不具有独立的主体地位和法人资格，不能单独承担责任，故其民事责任由本公司承担；子公司有独立的法人资格，独立承担民事责任。41.母公司 的概念母公司又称控股公司，是指拥有他公司的股份，并对他公司直接或间接具有支配性影响的公司。42.一人有限公司的机构一人有限公司取消股东会。一人有限公司虽可不设董事会，只设执行董事，执
19、行董事还可兼任经理，但仍需设监事，且董事不能兼任监事，这说明它至少需要两名高管。43.有限公司与股份有限公司的区别44.法人人格否认（一人有限责任公司的）有限责任公司 股份有限公司股东人数 1-50 人 至少 2 个股东制订章程的要求 需要全体股东同意 创立大会通过设立方式 募集设立/资本认缴制 募集设立或发起设立/认购制出资要求 股权（不能流通） 股份（可以自由流转）董事人数 3-13 人 5-19 人商号结尾称谓 有限责任公司 股份有限公司8公司法人人格否认，就是在特定情形下，不承认公司的独立人格，使股东对公司债务直接承担责任。公司法第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责
20、任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这便是公司法人人格否认制度，一人有限责任公司也是如此。一人有限责任公司人格否认制度适用要件包括：主体要件、行为要件和结果要件。在一人有限责任公司法人人格否认之诉中，公司股东要承担证明公司财产独立的举证责任。45.公司与合伙的区别（多选）公司 合伙成立基础 公司章程 合伙协议法人地位 企业法人 不具有法人资格成员责任 有限责任 无限连带责任财产归属 公司 合伙人共有规模 一般规较大 一般较小管理 公司机关 合伙人共同管理争议处理 强行法 意思自治第七章 公司设立46.我国公司法关于发起人责任的分类的具体规定在公司已成立时、不成
21、立时和成立无效时，发起人责任的内容是不同的。如果公司未能依法成立，发起人就发起行为所产生的民事义务，对第三人负连带责任。如果公司合法成立，而发起行为的正当性经过公司创立大会确认，发起人行为则视为公司本身的行为，由此产生的权利义务，由公司承受，但如果发起人的行为造成公司损害，发起人也应该对公司承担责任。如果公司成立无效，发起人要对公司无力承担的责任对第三人承担责任。47.股份有限公司和有限责任公司的设立条件有限责任公司一般有限公司 一人公司 国有独资公司股份有限公司股东或发起人 股东：2-50 股东：1 国家 发起人：2-9人 人 200认缴股本 股份发行 公司章程 股东制定 国资监管机构或董事
22、会发起人制定，创立大会通过公司名称 住所 主要办事机构所在地（1）股东或发起人符合法定人数：有限责任公司只有股东人数要求，2-50 人；股份有限公司则限定最低发起人人数，不能少于 2 个，且不能多于 200 人。（2）认缴（购）股本：有限责任公司和股份有限公司均应有注册资本。有限责任公司实行认缴制，由股东认缴公司出资额；股份有限公司实行认购制，由发起人认购公司股本。（3）公司章程：有限责任公司的章程由股东共同制定。一人有限责任公司的章程由股东制定。国有独资公司的章程由国有资产监督管理机构制定或由董事会制定，报国有资产监督管理机构批转。股份有限公司则由发起人制订，经创立大会通过。（4）公司名称和
23、组织机构：公司名称是公司在营业活动中所使用的名称。有限责任公司必须在其名称中标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样；股份有限公司必须在名称中标明“股份有限公司”或“股份公司”字样。一人有限责任公司虽无须在其名称中特别注明，但应在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。有限责任公司的组织机构通常为股东会、董事会和监事会，经理并非必设机关。股东人数较少或经营规模较小的有限责任公司，也可不设董事会和监事会，只设 1 名执行董事和 1-2 名监事。一人有限责任公司和国有独资公司不设股东大会。对于股份公司，股东大会、董事会、经理和监事会均为必设组织机构。（5）住所：有限责任公司和
24、股份有限公司均以其主要办事机构所在地为住所，通常是登记机关核准登记的法定地址。（6）股份发行、筹办事项合法：有限责任公司根本不发行股份。48.有限责任公司章程的绝对必要记载事项公司的名称和住所；公司的经营范围；注册资本；股东或发起人姓名或名称；股东或发起人出资额、出资方式和时间；公司机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人49.股份有限公司章程应当载明的事项（多选）公司的名称和住所；公司的经营范围；注册资本；股东或发起人姓名或名称；股东或发起人出资额、出资方式和时间；公司机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；设立方式；公司利润分配方法；公司解散事由与清算方法；公司的通知和公
25、告办法。50.公司章程的相对必要记载事项的法律效力章程可以作出公司法没有的规定，可以就公司法的规定作出具体化的规定，亦可对公司法的个别制度作出特殊化的规定，且可以优先适用，但并不意10味着章程可以违反强行法的规范。第 8 章 公司融资51.公司资本的概念公司资本是指公司所拥有或者控制的能够以货币计量的经济资源，包括各种财产、债权和其他权利。公司法通常是在狭义上使用公司资本概念，仅指公司股本，即公司股东所认缴或认购的出资额或股份。52.公司资本公司对其全部资产享有法人财产权，并以其对公司债务承担责任。公司享有法人财产权的资产范围包括股东出资形成的股本、借贷资本和资本运营形成的增值。这就意味着：第
26、一，公司资产的占有权、使用权和处分权归公司，任何股东不得以股东名义支配该资产。股东占用公司的资金，属于侵害公司的法人财产权。第二，公司行使财产权所得到利益归公司所有。第三，公司的所有资产均为其债务的担保。53.我国 公司法认可的股东的出资形式股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。54.出资瑕疵股东的违约责任出资瑕疵是指股东的出资和出资行为违反法律或公司章程的规定，既包括出资的财产或财产权存在瑕疵，也包括出资行为的瑕疵。至于出资评估不实，股东或发起人应对公司承担差额填补责任，有限责
27、任公司设立时的股东和股份有限公司的发起人承担连带责任。至于虚假出资，则应对公司承担足额缴纳责任，有限责任公司的虚假出资股东还应向足额缴纳出资的股东承担足额缴纳责任，而股份有限公司的其他发起人亦应对虚假出资承担连带责任。至于抽逃出资，债权人可请求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任，亦可申请协助抽逃出资的其他股东、董事、高管或实际控制人承担连带责任。55.股份的概念股份是构成股份有限公司资本的成分，是构成其资本的最小的均等的计量单位。公司所发行的股份就是其资本总额。56.股份分类（多选）（1）普通股和优先股：依据股份所代表权利的差别（2）记名股和无记名股：依据股票是否记载股东姓名或名称（3）表决权股和无表决权股：依据股份上时候具有表决权
