1、FIDIC 合同条件下基于施工条件变化的承包商索赔研究摘要国际工程施工的实践经验证明:要发展国际工程事业，是我国在国际市场中逐渐占有重要地位，工程索赔是必不可少的业务，它是决定施工经济效益的关键环节。这是因为，当前国际承包也是在激烈的竞争中进行的，它包含着政治风险、经济风险、合同风险和施工风险。承包商通过公开竞争而中标的工程项目，其合同价可能在该工程计划成本金额之下，如果稍有疏忽失误，便面临严重的亏损局面。因此，为了在国际工程承包领域取胜盈利，则必须特别重视经营管理;而在经营管理的诸多环节中，工程索赔工作就显得至关的重要。工程索赔是一项涉及多学科领域知识的法律行为，它要求从业人员不仅要懂得工程
2、方面的专业知识，还应精通法律、经济和管理等多方面的知识。 “不利的自然条件和障碍” ，是工程中最常见的最易导致争议的索赔原因，对是否是“承包商所能合理预见”的很难界定。在招标阶段、施工过程和索赔处理中，都会涉及到“不利的自然条件和障碍” ，业主、工程师和承包商都应有一个清醒的认识。“不利的自然条件和障碍”的出现会给工程建设带来很大的影响和损失，相关的索赔处理也会耗费双方的大量精力和时间。 作为业主，在项目前期的勘查设计时，尽可能全面的、准确地提供勘查资料，清楚地表明有关确定因素和承包商可能面对的风险信息，对现场进行详尽的考察，以准确的预测将要面临的风险和做出相应的决策。关键词：FIDIC 承包
3、商 索赔 施工条件Contractor Claim Resulted from Construction Condition Changes in Terms of FIDIC Conditions of ContractABSTRCTIt is proved that practice of international construction is tested: Develop the international project undertaking，will occupy the important position in the international market gradu
4、ally, the claim of project is the essential business, determine the key links of the economic benefits of construction, this because present world contract，carry on among keen competition too, include political risk，economic risk，contract risk and construction risk. The project that the contractor w
5、on a bid through open competition, its contract price is often under the amount of money of planned costs of this project, if slightly neglect the fault， face the serious situation of loss. So, make profits in order to win in the field of international projects contracting, must especially pay atten
6、tion to management and administration; Among a great deal of link of management and administration, project claim work, seem to the importance that is imprison. The claim of project is a juristic act of involving multi-disciplinary field knowledge, it requires employees not merely want to understand
7、 the professional knowledge of the project, should also master the knowledge in many aspects such as the law，economy and management ,etc. Keyword: FIDIC Contract Terms Contractor Claim Construction Conditions目 录第一章 绪论 .11.1 选题背景与意义 .11.1.1 索赔是承包商减少风险损失的有效途径 .21.1.2 索赔是承包商维护其合同权益的重要手段 .21.1.3 索赔是承包商经
8、营管理水平的直接体现 .31.2 文献综述 .31.3 论文研究的主要内容与研究思路 .6第二章 国内外发展状况 .92.1 国内外发展状况 .92.1.1 国外发展状况 .92.1.2 国内发展状况 .92.2 我国承包商索赔的现状及其完善的法律思考 .102.2.1 国内外工程施工索赔现状的比较研究 .102.2.2 我国公司在索赔管理方面的缺陷探讨 .10第三章 FIDIC 合同条件下承包商索赔的法律特点及依据 .123.1FIDIC 合同条件下承包商索赔的法律特点 .123.1.1 采取严格责任原则 .123.1.2 特别注重书面证据 .133.1.3 索赔是要求给予补偿(赔偿)的权利
9、主张，而非对违约方的惩罚 .143.1.4 具有很强的时效性 .153.2 FIDIC 合同条件中承包商索赔的依据 .16第四章 FIDIC 合同条件下施工条件变化引起的承包商索赔 .184.1 不可预见的物质条件 .184.2 施工条件变化引起的索赔 .184.3 FIDIC 合同条件下基于施工条件变化引起的承包商索赔内容 .224.3.1 工期索赔 .224.3.2 费用索赔 .244.4 施工条件变化引起的索赔案例分析 .274.4.1 案例-索赔内容 .274.4.2 案例分析 .28第五章 FIDIC 合同条件下承包商索赔程序 .315.1 提出索赔要求 .315.2 工程师决定 .
10、325.3DAB 解决争端机制 .335.3.1DAB 解决争端机制的程序及内容 .345.3.2DAB 方式的特点 .355.3.3DAB 解决争端的性质 .365.3.4 国际商事仲裁于诉讼 .37结语 .40参考文献 .41致谢 .41英文文献 .44中文译文 .52天津理工大学 2012 届本科毕业论文1第一章 绪论1.1 选题背景与意义承包商索赔管理是与经济效益密切相关的工作,它体现着承包商经营管理的水平。而在国际工程项目中最常用的就是 FIDIC 合同条款。因此研究在 FIDIC 合同条件下如何解决因施工条件变化引起承包商索赔有重要意义。近年来,我国越来越多的承包商加入了国际建筑市
11、场,然而受索赔意识和经验的影响,我国承包商在索赔管理上与世界先进的国际承包商还有一定的差距。因此,FIDIC 合同条件下基于施工条件变化承包商索赔问题将有利于提高我国承包商的索赔管理水平。而我国建筑市场由于长期受到计划经济影响，建筑企业适应市场的能力和企业人才的知识结构存在着很大的缺陷。因此在工程索赔领域的研究，对于增强国内建筑施工企业索赔意识，提高企业经济效益和发展我国对外工程承包事业都是十分必要的，它不仅有重要的理论意义，而且对国民经济也具有重要的现实意义。根据一般国际工程的承包风险，并参照 FIDIC 合同条件下对承包风险的分担规定，可以形象化地把雇主和承包商分担风险的情况，用下图 1.
12、1（Fig.1.1）来说明，对于这种风险分担不均的现实，承包商可以从多种方面采取措施进行防范，但最有效、最根本的措施就是善于进行施工索赔。天津理工大学 2012 届本科毕业论文2施工现场条件复杂 恶劣的自然条件 爆发战争 物价上涨 业主不按合同付款 工程师处事不公 要使工程师满意 承担拖期赔偿 施工中的事故货币汇兑风险 投标报价失误 设备器材供应延误 当地工人罢工闹事 保函风险 保险失效风险 业主国政局动乱 业主国理发变更 其他风险图 1.1 承包商与业主承担风险的比较Fig.1.1 Contractors and owners to take risks资料来源：根据文献整理自绘1.1.1
13、索赔是承包商减少风险损失的有效途径国际工程项目的实施过程中会隐含着各种各样的风险，如政治风险、经济风险、合同风险、自然条件的风险以及施工本身的风险等。为了避免由于风险造成亏损，同时争取盈利，承包商应善于识别风险，采用防范、规避、转嫁等手段预防风险造成的损失。一旦风险已造成损失，承包商应利用 FIDIC 合同条件，通过索赔的途径将损失尽可能多地从雇主方补偿回来。人们常说:“不会索赔，就不要跨进国际工程承包市场。 ”1.1.2 索赔是承包商维护其合同权益的重要手段FIDIC 合同条件中明确规定了雇主和承包商双方的权益以及应承担的义务，就合同权益而言，它主要体现在双方的经济利益上。从经济利益上说，雇
14、主和承包商之间存在着矛屑，雇主的出发点从是在其预算范围内获取最好的工程成果，因此他对工程实施中的额外费用非爆发战争外敌入侵 政变叛扰骚动内战 业主提前占用部分工程 工程设计失误 不可抗御的天灾 核辐射污染承包商的风险业主的风险施工索赔天津理工大学 2012 届本科毕业论文3常敏感，只有当他对支付整个工程的资金有完全把握时，才有可能同意支付索赔款。而承包商的出发点是最大限度地获取经济收益，尽早地将损失从雇主方得到补偿。但由于国际工程市场的买方市场性质，在争取经济利益上，承包商总是处于相对被动的地位。因此，承包商只有提高灵活运用 FIDIC 合同条件的能力，通过索赔来减少经济上的损失，维护其合同权
15、益。索赔是承包商维护其合同权益的最基本的管理行为和重要手段。1.1.3 索赔是承包商经营管理水平的直接体现承包商承揽国际工程项目的主要目的是获取经济收益，项目的经营管理也就围绕这一中心展开。任何一个有实力的承包商不仅应具备施工技术和施工能力上的优势，还应该具备很强的合同管理和索赔的能力。承包商只有既能优化内部施工管理以降低施工成本，又善于运用工程索赔的手段减少损失，才能使自身的竞争力不断发展强大。然而，受中国传统文化的影响，部分中国承包商认为索赔是“伤情面的事” ，或“不友好的行为” ，默不做声地承担着损失或亏损。部分中国承包商流行一种“低价中标，高价索赔”的说法，即低报价中标获得工程，通过高
16、额索赔赚取利润。笔者认为应该认真对待上述现象，一方面，中国承包商由于受到中国传统文化影响，碍于面子，不愿索赔，不想索赔。另一方面，也是笔者本文最为关注的，那就是由于中国承包商对于国际工程承包中普遍使用的 FIDIC 合同条件下的索赔缺乏了解，对索赔的认识仍不够全面、正确，对实施索赔的方法、程序以及对索赔的处理仍知之不详，而导致中国承包商不会索赔，甚至不敢索赔。鉴于这样的形势，笔者试从索赔的特点分析开始，总结索赔的依据和程序，以期提高中国承包商对索赔的认识和处理能力，以适应我国市场经济发展和应对中国加入 WTO 后的形势所需。1.2 文献综述目前对于国际工程施工索赔的研究众多，本文研究基于 FI
17、DIC 合同条件下因施工条件变化引起承包商的索赔。在这个研究领域里，研究的方向众多，有研究延误索赔机会分析的，有研究对于延误索赔处理方法的，有研究索赔技巧策略的，也有研究索赔值计算方法的。相关的文献各有所长，具体研究方向以及研究成果见表 1.2。表 1.2 99 版 FIDIC 施工合同条件与我国 标准施工合同示范文本对比Table 1.2 The complication between FIDIC and contract matsterplate of stardard conseruction合同文本 FIDIC 施工合同条件 我国标准施工招标文件完备性第 2.4 条对发包人的资金使用
18、,第 6 条对劳工和职员，第 7 条对永工艺、材料、永久设备都做了详细的规定对这些内容都没有说明进度计划规定第 4.21 条对承包商提交月进度报告的期限、份数、内容做了详细的规定第 10 条规定进度计划的提交时间在专用条款中约定施工期的 规定实际施工期是从发出开工指令,到工程 规定实际施工期是自开工日期到实际的竣工日天津理工大学 2012 届本科毕业论文4规定 师根据合同规定认为的实际完成时间,并在 期。而实际的竣工日期是指如果工程通过验收续表：1.1合同文本 FIDIC 施工合同条件 我国标准施工招标文件移交证书中写明 检验, 承包商递交竣工报告的日期监理工程师的权限工程师是指业主雇用的咨询
19、工程师。咨询工程师的职责范围很广,涉及工程质量、计量付款、解释合同、评定变更索赔等各个方面工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表,其具体身份和职权由发包人、承包人在专用条款中约定资料来源：根据已有资料整理获得由上表 1.1 可以看出，我国标准施工合同示范文本虽然尽了最大的努力做到公正对待招标人和投标人，以及发包人和承包人。但是在总体上还是有利于招标人和发包人的。FIDIC 合同文本相比我国 标准施工合同示范文本 更加完善，适用范围更加广泛，有些规定条款也相对较明确。综合两种施工合同条件的比较，结合考虑我国建筑行业的发展趋势，本文选择在 FIDIC 合同条件下进行
20、承包商的索赔研究。1.2.1 在 FIDIC 合同条件下由施工条件变化引起变更基本问题的研究由于 FIDIC 合同条件在关于工程变更的条款也不断在扩充和完善，Keith Potts9首先指出变更原因的风险分类，并提及利用风险管理理论的方法对工程变更进行控制研究，达到了节约成本的效果。同时我国的学者也进行了一些研究，2004 年王秋林 10指出了 FIDIC 合同条件下工程变更的起因和类型，并分析了工程变更影响及其控制措施；2007 年陈室中 11详细介绍了在 FIDIC 合同条件下工程变更的起因和如何处理工程变更的问题；2010 年曾锐 12进一步的指出了工程变更产生的原因、对造价的影响以及如
21、何做好变更控制的问题。这些学者主要都是从工程变更的原因展开分析，集中在如何预防和控制工程变更以及工程变更发生后如何进行合理计价上。不同于以上学者，其他学者针对 FIDIC 合同条件下的工程变更问题研究的不同方面，如表 1.3 所示：表 1.3 不同学者针对 FIDIC 合同条件下的合同变更问题不同方面的研究Table 1.3 Different scholars research on different aspects of contract changes under the FIDIC conditions题目 作者 变更涵义 变更影响 变更的内容 和范围 变更性质及重要性 变更处理程
22、序及确认 变更文件 的编制浅析 FIDIC合同下的工程变更 韩宏伟13 浅谈按照 FIDIC合同条件管理对工程变更几点认识董秋艳，邹士奎，王怀斌 14 FIDIC合同条件下的工程变更管理 黄艺15 天津理工大学 2012 届本科毕业论文5题目 作者 变更涵义 变更影响 变更的内容 和范围 变更性质及重要性 变更处理程 序及确认 变更文件 的编制FIDIC合同条件下工程变更的控制管理研究刘海伟 16 FIDIC合同条件下施工承包合同中的工程变更蒋跃光，段雪峰 17 FIDIC合同条件下的工程变更控制 郑立新18 FIDIC合同条件下变更的界定袁全义，付岩，张鸿喜 19 浅谈FIDIC合同下的工程
23、变更管理 黄艺20 浅谈工程变更和索赔 贺军粉 21 项目施工阶段工程变更的控制 刘巍巍22 东改工程变更成因分析及工程变更管理 王文华23 总计 8 4 4 1 9 3资料来源：根据已有资料自绘由以上文献可以看出，不同学者针对 FIDIC 合同条件下的变更问题的研究，侧重在工程变更的涵义和处理变更的程序上。主要都是从 FIDIC 合同条件的变更涵义入手，进而展开对变更的范围，内容，确认程序及处理办法的研究。因此在本文中也可以借鉴这种逻辑方式，通过对工程变更因素的分析，结合 FIDIC 合同条件下的变更的涵义，便可以很好的分析FIDIC 合同条件下的变更问题，从而对 FIDIC 合同条件下变更
24、处理程序及确认问题做了很好的铺垫。1.2.2 关于工程索赔的文献分析表 1.4 是关于国内外索赔内容的文献分析。表 1.4 研究索赔内容分析表Table1.4 Analysis of claims content作者 年份 文献 研究索赔内容丁士昭 1990 年 建设监理导论 对我国工程建设中的索赔现象进行了较为系统的论述李武伦 2002 年 建设工程合同 与索赔 分别从业主和工程师的角度总结介绍了该工程的合同管理情况和对索赔事件的处理方法。天津理工大学 2012 届本科毕业论文6作者 年份 文献 研究索赔内容李启明 2001 年 工程建设合同与索 赔管理以工程合同和索赔的管理为出发点，结合大
25、量有代表性的合同管理和费用索赔案例，从各个角度深入分析和评价了建筑工程合同管理和费用索赔管理方面的内容。田威 2002 年 FIDIC 合同条件使用技巧针对 FIDIC 合同条件的实际应用，依据实践经验，援引丰富例证，深入分析和探讨了在国际工程承包和施工监理实践中运用 FIDIC 合同条件的实用技巧。秦宇 2001 年 FIDIC 合同条件下承包商索赔问题研究 介绍了 FIDIC 合同在承包商进行索赔会遇到问题的解决措施。Robert F.Cushman,John D.Carter,Paul J.Gorman2001 年 Proving and pricing construction cla
26、ims把工程索赔分为延误索赔、干扰索赔、加速施工索赔、不同现场条件索赔、范围变更索赔、利润损失索赔等 15 种索赔形式，并对每种索赔的合同依据、索赔证据进行了详细的论述。Michael S.Simon 1989 年 Construction Contracts and Claims 全面总结了前人对索赔的研究成果，将索赔做为一项科学系统的展现在人们面前成虎 1993 年 建设工程合同 管理与索赔 作为国际工程管理专业的教科书，对索赔的种类、产生、识别、处理等方面进行了详尽的阐述。吕胜普 2005 年 土木工程索赔 方法与实例 收集了国外的索赔案例，对研究索赔问题有较大帮助刘绩 1997 年施工
27、索赔的前期管理 干扰事件预测及识别模型从施工索赔干扰事件的机理研究入手，建立了“干扰事件 索赔争议敏感性预测模型”和“干扰事件识别应激模型”，用于对索赔“有效预测，快速反映” 。王亚平 1999 年国际工程实施阶段的索赔分析及其管理研究将定性分析和定量模型紧密结合，从索赔机会的识别、工期/费用分析、索赔数额的确定对国际工程索赔进行了系统而深入的研究。任红梅 2003 年 国际工程施工索赔 识别研究 提出用合同状态分析来进行索赔机会的识别李晓龙 2006 年 大型工程项目业主 合同索赔管理 在合同状态模型的基础上，又进一步提出了合同状态的最优控制模型。郭耀煌、王亚平 1999 年 工程索赔管理将定性分析和数量模型紧紧结合在一起，采用了模糊网络、动态网络分析、模糊估测模型等方法对费用索赔进行了定量分析何伯森、张水波 1999 年 FIDIC 施工合同条件指南分析了 FIDIC 合同的结构与内在宗旨，同时也指出了在 FIDIC 合同条件下，索赔工作该如何开展，对索赔程序，索赔案例都进行了深入分析刘宏伟 2006 年 FIDIC 合同条件下承包商索赔研究指出 FIDIC 合同条件下，承包商索赔管理要严格遵守程序，分析了承包商索赔依据并且提出需要注意的问题。来源：根据已有材料整理
