1、I建筑项目承包商费用索赔研究关于合同终止引起索赔研究摘要索赔问题一直是工程施工中的重点问题，也是工程项目管理工程师热点关注的领域。在国际工程中，索赔已经成为许多承包商的经营策略之一，并作为保护其自身正当利益、弥补工程损失与提高经济效益的重要手段。许多国际项目通过成功的索赔能使增加的工程收入达到工程造价的 10%20%，有许多工程的索赔甚至超过了工程合同额 本身。本文将站在承包商的角度，结合我国的施工合同条款、国际 FIDIC 条款和美国 AIA 等相关法律规定，在索赔理论的基础上，对承包商在合同终止的情况下所面临的具体索赔问题进行论述。重点对合同终止引起的索赔问题进行研究，从引起合同终止的原因
2、入手，分析发包方在合同履行过程中存在的违约情况，从而导致了承包商的利益损失，然后具体研究承包商对其进行费用索赔。 关键词：承包商索赔 合同终止 费用索赔 对策措施Research on contractors cost claim of construction project :Based on claim research of contract termination AbstractThe problem of claims always is the important matter in process of project construction, and all engine
3、er of pay more and more attention on it. In international project, a lot of contractors have view the claim as a significant means to protect their legitimate rights and interests, remedy loses of project and improve projects economical efficiency. In addition, many international projects improve an
4、d enhance the income of project to 110-120% of original price of project by the way of successful claim, even claims in some projects preponderate over the original fee of contract.IIBase on the above analysis and the theory of claim, paper will stand on the side of contractor and consider some pert
5、inent clauses and laws in the construction contract of China, international FIDIC and AIA, discussing the condition that contractors should affront when terminate the contract. Whats more, the paper will pay more attention on the matter of claim, through analyzing the reason of termination of contra
6、ct and the condition of breach of contract in process of implementation result in a lose of contractor, the paper will concretely analyzes and studies the claim of contractor.Keyword: Contractors Claims Contracts Termination Expenses Claims CountermeasureIII目 录第一章 绪论 .11.1 研究背景及意义 .11.1.1 研究背景 .11.1
7、.2 研究意义 .21.2 国内外相关依据对比 .41.2.1 国外、国际法律依据 .41.2.2 国内工程常用施工合同 .51.2.3 综合分析 .61.3 研究内容 .71.4 研究方法 .7第二章 承包商费用索赔法律环境 .92.1 承包商涉及到的合同关系 .92.2 合同对于工程双方的法律约束 .112.2.1 发包人的合同权利及义务 .112.2.2 承包人承担的合同权利与义务 .122.2.3 各类法律法规对索赔规定对比分析 .142.3 建设工程合同的订立及对于索赔的效力 .182.3.1 依据合同确立的法律关系 .182.3.2 施工监理合同效力 .212.3.2.1 建设工程
8、委托监理合同概念及特征 .212.3.2.2 建设工程委托监理合同组成 .222.3.2.3 监理合同的生效、变更与终止 .232.4 施工承包合同管理 .242.4.1 建设工程施工合同的特点 .242.4.2 施工合同的作用 .252.4.3 工程师及其职权 .25本章小结 .27第三章 合同终止引起的费用索赔研究 .283.1 终止合同的主体分析 .343.2 合同终止导致索赔的原因分析 .353.2.1 业主自便终止合同引起的索赔分析 .373.2.2 业主违约终止合同引起的索赔分析 .383.2.3 由于不可抗力终止合同的索赔分析 .403.3 合同终止引起的费用索赔分析与计算方法
9、.433.3.1 合同终止引起的费用索赔分析 .44IV3.3.2 合同终止引出的费用索赔计算方法 .493.4 合同终止费用索赔的工程成本分析 .523.5 合同终止费用索赔的施工进度分析 .53本章小结 .54第四章 承包商针对合同终止费用索赔的策略与方法 .554.1 承包商对于合同终止费用索赔的基本方针 .554.1.1 业主自便终止合同导致费用索赔的策略与方法 .564.1.2 业主违约导致合同终止引起的费用索赔的策略与方法 .564.1.3 不可抗力导致合同终止引起费用索赔的策略与方法 .594.2 承包商关于合同终止引起的费用索赔的技巧分析 .604.2.1 合同终止导致费用索赔
10、的基本技巧 .624.2.2 合同终止导致费用索赔的流程分析 .634.2.3 合同终止导致费用索赔争议的解决 .654.3 案例分析 .71本章小结 .72总结与展望 .73参考文献 .74致 谢 .75英文翻译 .76天津理工大学 2009 届毕业论文1第一章 绪论工程索赔是指工程承包合同在履行过程中，对于并非自己的过错，应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和(或) 时间补偿的要求。在工程实施的过程中，索赔时经常发生地正常现象。在今天竞争激烈国际大坏境中，工程项目的实施已经成为了一种充满风险的项目，其中包括了政治风险、经济风险、合同风险、施工风险等风险。所以，进行良好的索
11、赔管理成为重点中的重点。1.1 研究背景及意义1.1.1 研究背景工程索赔管理是工程项目管理的重要组成部分，也是工程项目管理工程师热点关注的领域。在国际工程中，索赔已经成为许多承包商的经营策略之一，并作为保护其自身正当利益、弥补工程损失与提高经济效益的重要手段。许多国际项目通过成功的索赔能使增加的工程收入达到工程造价的 10%20%，有许多工程的索赔甚至超过了工程合同额本身 9。但工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节，工程承包企业在索赔管理方面还普遍地缺乏经验，有些工程公司领导对施工索赔的作用还估计不足，对索赔业务知之甚少，需培养造就出自己的一批有经验的索赔管理专家；另一方面，
12、作为从事咨询服务的中介机构咨询监理公司，由于开展业务时间较短，也缺乏索赔管理方面的经验 10。在当今的工程建筑项目中，几乎每个的建设项目都会涉及到索赔，从公共建筑到民用建筑，从水利水电工程到桥梁道路工程，索赔都会伴随着项目而进行 11。在建国初期，我国百废待兴，一切事物都是白手起家，建筑项目也是处于起步阶段。由于对合同管理的漠视，对索赔观念的陌生，从而走了不少的弯路。然而随着时代的发展，在改革开放的二十几年中，我国吸取了不少国内外地成功经验，借鉴了许多失败的教训，总结出了一系列的实践方法，也出台的很多的法律规章，但在工程实际操作中，仍然会出现一些预想不到索赔问题。20 世纪 80 年代中期云南
13、鲁布革水利发电站工程采用国际工程管理模式，给中国工程界带来了强烈的冲击波，而冲击的核心内容是出现的索赔，索赔概念自此开始进入中国。随着我国改革开放后大量外资项目和世界银行等贷款项目的建设，建设法律、法规的不断完善，施工索赔也逐渐被国内的业主、监理单位和承包商所认识和重视，如小浪底水利枢纽工程和二滩水电站，以及许多公路桥梁和发电站工程。经历了近 20 年的发展，工程索赔管理工作已取得了长足发展，获得了较为显著的成效，索赔无论在数量或金额上都呈不断递增的趋势。我国在 1993 年，首先在天津大学设立了国际工程管理专业，随后有数十所高校都采用了相同的形式培养国际工程管理人才。1994 年 6 月梁鉴
14、所编著的国际工程施工索赔 3和 993 年 4 月成虎所编著的 建设工程合同管理与索赔 5作为国际工程管理专业的教科书，天津理工大学 2009 届毕业论文2对索赔的种类、产生、识别、处理等方面 进行了详尽的阐述。 1995 年重庆建筑大学陈松所编著的建筑工程索赔一书， 对建筑工程项目中索赔的产生 、证据的搜集、解决程序等进行了系统的论述。九十年代中后期，有大量的关于索赔方面的硕 、博士论文发表，主要是关于索赔的管理理论与实证方面的文章。这些有深度的研究成果为承包商的索赔管理提出了宝贵的理论依据，使我们的索赔管理日渐完善，并逐步与国际接轨。1.1.2 研究意义关于索赔的含义，在朗文词典中是这样解
15、释的：“索赔作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求” 。在实际工程中， “索赔”是双向的，包括“索赔”和“反索赔” 。在国际工程界中，通常将承包人向发包人提出的索赔称为“索赔” ，而将发包人想承包人提出的索赔称为“反索赔” 。国际工程承包中的索赔是指合同一方当事人违反合同义务及有关法律规定，通过法定程序，要求对方赔偿自己的损失。美国 AIA文件 A201 土木工程施工合同通用条件（1987 年版） 中对索赔的定义是：“索赔是由某一方为维护其权利而提出的要求或主张，以期对合同条款进行调整或解释，进行支付、延长工期或其他对合同条款的放宽。 ”通常情况下，索赔是承
16、包人（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求 1。索赔是维护双方合法利益的权利，这和合同条件中双方的合同责任一样，构成了严密的合同制约关系；索赔的性质属于一种经济补偿的行为，是承发包双方经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立 6。在合同的执行过程中，如果一方认为另一方没能力履行合同义务，或是当发生合同中规定的风险事件发生后，造成了经济损失，则受损失方通常会提出索赔要求。因此，索赔是一个问题的两个方面，是合同双方各自应该享有的合法权利，实际上是雇主与承包商之间在分担风险方面的责任再分配。根据美国期刊工程新闻记录的统计，近十多年
17、来，全世界 225250 家大型工程承包公司所承担施工的海外工程，每年的承包施工合同总额为 10001500 亿美元，每年的设计咨询合同总额为 100 亿美元左右。 如果包括这些大工程承包公司所承担的他们各自国内的工程项目，每年的承包施工总额约达 5000 亿美元左右。所以，以往经验都证明：要发展承包事业，在市场中逐渐占有重要的地位，施工索赔是必不可少的业务，是决定承包施工企业经济效益的关键环节。在当今，承包商面临着激烈的竞争，其中包括着政治风险、经济风险、合同风险和施工风险。工程承包的风险主要落在承包商一方，在承包合同中，业主始终处于主导地位，即合同文件由他起草制定。对承包商承担的风险，没有
18、专门的条款予以集中地阐述，但在许多条款中都包含着承包商的风险，有些甚至造成了巨大的损失。如图 1.1 所示 3：1 严玲 尹贻林.工程计价学. 机械工业出版社 .2005天津理工大学 2009 届毕业论文3图 1.1 风险示意图Fig1.1 Risk schematic diagram来源：梁鑑.国际工程施工索赔承包商通过公开竞争而中标的工程项目，其合同价往往是在该工程计划成本金额以下，稍有疏忽失误，就会面临着严重的亏损。因此，为了在工程承包竞争中取得胜利，关键在于经营管理；而在经营管理的诸多环节中，施工索赔工作具有关键作用 19。所以，施工索赔这项工作的开展，对加强企业内部管理，提高企业素质
19、；对学习掌握国际惯例，发展对外工程承包，促使我国企业的索赔和处理索赔工作能力达到国际先进水平；对保护企业合法权益，建立市场经济新秩序；对提高工程建设的效益，加快经济建设的发展，都具有非常重要的意义和作用 20。综上所述，索赔具有以下的基本特征：1）索赔是要求给予补偿（赔偿）的一种权利、主张；2）索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件；3）索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错；4）与原合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害；5）索赔必须有切实有效的证据；6）索赔是单方行为，双方还没有达成协议。其他风险施工设备供应延误及丢失保函风险施工地区工人罢工投标报价
20、失误施工中的事故承担拖期赔偿工程师处事不公物价暴涨战争爆发恶劣的自然条件施工现场条件复杂 业主不按合同付款 不可抗力工程设计错误业主提前占用部分工程大型自然灾害爆发战争承 包 商风 险业 主 风 险施工索赔天津理工大学 2009 届毕业论文41.2 国内外相关依据对比欧美等经济发达国家对工程索赔的研究已有五十多年的历史，积累了比较丰富的经验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法，有效的使合同双方风险分担趋向合理，对提高企业和工程项目管理水平起着重要的作用。在国际工程项目中比较常见的合同条件主要有：国际咨询工程师联合会编制出版的土木工程施工合同条件 ；世界银行发布的工程采购招标文件样本 ；英
21、国土木工程师协会编制的 ICE 合同条件和皇家建筑师协会编制的 JCT 合同条件；美国建筑师协会编制的 AIA 合同条件和承包商总会编制的 AGC 合同条件。这些合同文本在多年的使用过程中得到不断地完善和发展，如 FIDIC 合同条件，记过 40 多年修改再版，从 1957 年发布第一版，1969 年发布的第二版，1977 年发布的第三版，1987 年发布第四版，直到最新的 99 版。另外，很多工程和法律方面的专家也在这方面做了有益的研究，积累了相当的经验。而在国内，工程索赔领域的研究时间不长，研究内容、方法和成果仍然处于引进或理论研究阶段。从 1991 年建设部颁布了建设工程示范合同文本 ，
22、以及招投标法和合同法的相继出台，直到 2003 年工程量清单计价规范的发布，这一系列的改革措施为工程索赔的研究工作创造了良好的外部环境。表 1.1 国内外法律依据对比Table1.1 Comparison of national and international legal basis国际工程常用施工合同 国内工程常用施工合同国际通用的 FIDIC 合同条件 中华人民共和国建筑法世界银行推荐采用的合同条件 中华人民共和国招投标法英国常用的合同条件 1999 年出台的建设工程施工合同修订版美国常用的合同条件 2007 年九部委颁布的标准施工招标文件资料来源：自行编制1.2.1 国外、国际法律依
23、据主要的法律依据有：国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制出版的土木工程施工合同条件(俗称“红皮书 )、世界银行发布的 工程采购招标文件样本 、英国土木工程师协会的 ICE 合同条件和皇家建筑师协会的 JCT 合同条件、美国建筑师协会制定的 AIA 合同条件和美国仲裁协会制定的 AAA 仲裁原则等。（1） 国际通用 FIDIC 条款FIDIC 合同条件属于普通法系的合同条件，这些合同条件均实行“案例裁决”的原则，即在裁决时可以参照类似的前例。具有成熟、规范、严格、公正的特点。规范中对进行试验的项目、内容和操作等都有明确的规定,并对试验室的仪器设备提出技术要求 ,甚至包括试验天津理工大学 200
24、9 届毕业论文5室人员的业务水准,使得承包商在报价时就考虑这笔费用。（2） 工程采购招标文件样本它详细地规定了国际竞争性招标的做法和条款,其内容包括投标人须知、通用合同条款、专用合同条款、工程量清单、协议书格式、履约保函格式以及许多合同附表格式。业主和工程师参照这个招标文件样本，能够编制出一套很好的工程项目的招标文件。（3） 英国土木工程师协会的 ICE 合同条件和皇家建筑师协会的 JCT 合同条件ICE 英文全称 The Institution Of Civil Engineer 。其主要内容包括：工程师及工程师代表;转让与分包；合同文件；承包商的一般义务；保险；工艺与材料质量的检查；开工，
25、延期与暂停；变更、增加与删除；材料及承包商设备的所有权；计量；证书与支付；争端的解决；特殊用途条款；投标书格式。此外，IEC 合同条件的最后也附有投标书格式、投标书格式附件、履约保证等文件。英国皇家建筑师学会（RIBA，Royal Institute of British Architects） 1902 年编制出版的建筑合同标准格式 （Standard Form of Building Contracts 香港译“建筑标准合约”）是世界上第一部房屋工程标准合同，在英联邦地区有很大影响。该合同后来以 1931 年成立的“联合合同审理委员会” （JCT，Joint Contract Tribun
26、al） 名义发行，因此一般称为“JCT 合同”。 JCT合同实行建筑师和测量师的“双监理” ，例如，建筑师审批工期索赔，测量师审批经济索赔。JCT 合同有带工程量清单、不带工程量清单、带近似工程量清单、承包商设计、总包、分包、管理承包。（4） 美国建筑师协会制定的 AIA 合同条件和美国仲裁协会制定的 AAA 仲裁原则AIA 是美国建筑师学会( The American Institute of Architects)的简称。AIA 出版的系列合同文件在美国建筑业界及国际工程承包界，特别在美洲地区具有较高的权威性，应用广泛。AIA 系列合同文件分为、等系列，其中系列是用于业主与承包商的标准合同
27、文件，不仅包括合同条件，还包括承包商资格申报表，保证标准格式；系列主要用于业主与建筑师之间的标准合同文件，其中包括专门建筑设计、室内装修工程等特定情况的标准合同文件；系列主要用于建筑师与专业咨询机构之间的标准合同文件；系列是建筑师行业内部的文件；系列是建筑师企业及项目管理中使用的文件。美国仲裁协会制定的 AAA 仲裁规则 美国仲裁协会是美国有权威的仲裁组织，制定有建筑业仲裁规则 （简称 AAA 仲裁规则） ，该仲裁规则系由美国仲裁协会吸收美国许多建筑业的组织参加讨论最后由仲裁协会发布，作为仲裁法执行。 建筑业仲裁规则对土建工程施工合同争议的仲裁，提出了比较完善的规定。仲裁规则共包括 58 个条
28、款，对仲裁的组织、程序、工作方法、裁决方式、仲裁费用等问题均做了详细的规定。1.2.2 国内工程常用施工合同市场经济就是法制经济。在市场经济中,各种经济活动都由法律法规来调整。建筑活动中实施索赔,则要求必须要以国家颁布的法律法规为依据, 从而体现出公平、公正、等价有偿天津理工大学 2009 届毕业论文6的原则。在我国，基本的法律依据有：1991 年颁布建设工程施工合同及建设工程施工合同管理办法 ；中华人民共和国建筑法 ；中华人民共和国招投标法 ；1999 年出台的建设工程施工合同修订版 ；2007 年九部委颁布的标准施工招标文件 。 （1）1991 年颁布建设工程施工合同及建设工程施工合同管理
29、办法索赔一词正式引入我国始于 1991 年颁布的建设工程施工合同及建设工程施工合同管理办法 。虽然建设工程施工索赔正逐渐得到各方的重视,但目前在我国工程建设管理体系中还是一个相对薄弱的环节。（2） 中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法是由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于 1997 年 11 月 1 日通过, 自 1998 年 3 月 1 日起施行。这部法律从整体上对工程中经常出现的索赔情况做出了相应的规定，以法的形式确立了索赔的正确性。（3） 中华人民共和国招投标法中华人民共和国招投标法规定了在招投标过程中涉及到索赔方面的措施与定义，使承包商在索赔过程中有理可
30、依。（4）1999 年出台的建设工程施工合同这部法律规定了建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务，建设工程施工合同的主要权利义务是：建设工程发包人有取得建成的建设工程的权利，有支付工程价款的义务；建设工程承包人有交付建设工程的义务，有取得工程价款的权利。综上所述，建设工程施工合同的概念应当是：建设工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协议。（5）2007 年九部委颁布的标准施工招标文件标准施工招标文件的编制除了结合各行业工程施工招标的共性及国际惯例和我国国情，另一个显著特点就是参照了FIDIC 合同条件 的主要合同条件进行编
31、制，在工程开竣工界定、工程变更、工程索赔、工程保险、工程价款计量和结算等条款的约定都参照 FIDIC合同条件的特点，这一特点是与标准明显不同之处。1.2.3 综合分析我国工程索赔的研究尚处于起步阶段。已发表的论文和出版的著作大都是对索赔进行一般要领性的叙述，或是具体经验的总结，或是结合工程实例对索赔进行定性的分析和说明，而对索赔的系统理论分析和定量研究却很少。国内对施工延误索赔研究主要是从案例分析的角度对索赔做了一些分析，在结合施工管理中的实践经验的基础上提出一些索赔分析评价的原则和方法，费用索赔分析方面也开始有所涉及。如：陆兵（南京华涛工程咨询有限公司） 、阮海林（扬州鑫源房地产开发公司）所发表的承包商索赔机会分析与研究仅对一些概念类的问题提出论述，而没有对索赔提出的合理性进行论证 10。
