1、国外刑事诉讼非法证据排除规则之立法模式及借鉴以下将以采取这两种模式典型国家分别予以介绍。随着人类文明不断进步，刑事诉讼的目的不再是单纯地追求事实真实情况，而更多是基于对某种主导价值的考虑，从而对证据加以取舍。从世界各国的非法证据排除规则来看，主要有两种模式：一为强制排除模式，采用这种模式的典型国家如美国；一为裁量排除模式，采用这种模式的典型国家如英国。（一） 美国非法证据排除规则的立法模式1美国非法证据排除规则的立法模式美国是非法证据排除规则的发源地，它对该规则的贯彻执行在世界各国也是最坚决、最彻底的 。在美国，它通常以积极的态度肯定非法证据排除规则，多实行强制排除模式，这种模式的特点是：法律
2、明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除，同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定，法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。2美国非法证据排除规则价值理念美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则，即对于以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行的非法行为：（1）非法搜查和扣押；（ 2）违反第五条或六条获得的供述法律专业毕业论文范文；（3）违反第五条或六条获得人身识别的证言；（4）“ 震撼良心”的警察取证方法。2这些非法证据排除规则主要是基于以下几种价值理念：1.威慑警察的非法行
3、为和保护人权警察与当事人，前者是国家公务人员，享有国家赋予其专享的权力，这种权力相对当事人具有强制性，而当时人除了宪法赋予的基本权利，没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此，当事人相对处于弱势地位，其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则（排除警察或检察官用非法手段，特别是违反美国宪法的手段所取得的证据）就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他们的违法而受到惩罚，并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止以
4、唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”，而这些都无一例外的体现出该价值理念。1同时，美国是一个非常注重保护人权的国家。它所设立的非法证据排除规则的价值取舍标准也体现了这一原则。比如保护公民隐私权是其中比较重要的一个方面。保护公民隐私权是从保护财产权益所派生出来的，它强调一切与公民隐私权相冲突的非法证据都应该予以排除。这主要是因为非法证据排除规则最初主要适用于侵犯被告人第四修正案权利进行非法搜查和扣押的情况。按照第 4 修正案，只有警察在有具体并特别恰当的理由才可以搜查房屋、办公室、汽车和人身以及进行其他种类的搜查。在许多情况下，警察必须持有法官签发的搜查令进行搜查。其次第 4 修正案也要求警察
5、有恰当的原因事实逮捕，以及具有“合理怀疑 ”的理由实施短暂的羁押。2.强调程序正当性和司法正直在美国，相对于实体真实它更注重的就是程序的正当、合法。它不仅仅考虑证据对案件真实情况的证明力，更多的是考虑证据的证明能力，所谓证明能力是指证据的证明资格，即证据能否被法官所采用。与证明能力密切联系的就是证据调取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在调取证据时，程序是否正当。如果违反取证程序（手段、方法）不合法而收集的证据属于非法证据的范围，应当严格予以排除，即使它能够一定程度上反映案件的真实情况。之所以会出现这样的情况是因为美国对相较于能够反映案件真实情况的但采用非法手段或者方法调取的非法证据（即使对
6、该非法证据排除可能会导致犯罪分子逃避惩罚）它更注重是通过正当、合法的手段调取的证据，从而实现对司法正直和良好社会法律秩序这种较长远的目标。“没有什么能比不遵守它自己的法律能更快的摧毁一个政府，更恶劣的是，不尊重他得以存在的宪章。正像大法官布兰代斯所说：“我们的政府是一个强大的、无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民如果政府成为了法律破坏者，它就造成了对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态”。2（二）英国非法证据排除规则的立法模式在英国，它更注重于案件的实质真实，通常以消极的态度肯定非法证据排除规则或以积极的态度否定之，其中肯定者多是采用自
7、由裁量的方式。这种裁量排除模式的特征是“法律不规定对于非法取得的证据一律排除。对非法证据是否予以排除，交由法官决断。由法官斟酌个案的公平正义性来作出裁定，法律只是就裁量的标准范围作出规定。如果说美国对于非法证据的态度采取严格的排除（除法律规定的例外情况），那么英国则是有一定的“商量余地”。英国1984 年警察与刑事证据法第七十六条规定了对非法取得的被告人供述自动排除原则，而对于非法实物证据，原则上不予排除，其本身的违法与是否采用没有直接的影响，主要由法官行使自由裁量权决定。当该证据的采用适宜导致对被告人的审判不公正的结果时，将予以排除，反之则可以由法官通过自由裁量决定后加以采用。与美国不同，英
8、国对于“毒树之果”在其普通法和成文法中都采取了“排除毒树” ，原则上采纳“毒树之果” ，对于使用“警察圈套”取得的证据则由法官决定是否采纳。英国和美国的非法证据排除规则之所有所差异，是因为他们所追求的价值理念不同。美国是一个更注重保护人权，所以它的非法证据排除规则的设立所体现出来的是对其保护人权的追求，所有的证据是否属于非法证据而予以排除它的判断依据，更多的不是对案件真实情况的追求，而是对取证程序是否正当合法的一种追求，它体现出对法律背后对人权保护的追求，从而最终实现对最终整个社会秩序的最大限度的维护。而英国是一个更注重对事实真相追求的国家，除了对那些违反一定法律程序而调取的非法证据的排除，为
9、了达到对事实真相的追求，对于一些非法证据它的态度是“法官可以自由裁量”如英国对于非法证据是予以排除，而对于通过非法证据这条线索获得其他证据则可以通过法官的自由裁量权的行使，而决定是否予以排除。 （二） 英、美两国非法证据排除规则对我国的借鉴意义刑事非法证据排除规则在西方发达国家法律专业毕业论文范文的证据立法中已经形成比较成熟的体系，并且随着司法实践的发展而日臻完善。而我国刑事非法证据排除规则尚处于理论探索阶段，在我国应该构建什么样的排除规则必须分析该规则得以建立的“土壤” 即价值基础，只有根植于适合的价值基础上，才有可能保证这种排除规则是本土化与国际化相结合的产物，对于国外相关规则的研究才有意
10、义。从世界范围来看，各国基于对其自身价值取舍的考虑，对于刑事非法证据排除规则的价值形成了两种主流模式：一是强制排除模式；一是裁量模式。在刑事非法证据排除规则得到世界各国普遍认同的今天，我国在构建我国非法证据排除规则时也面临着非法证据排除规则模式选择问题。强制排除模式虽具有更大的明确性能够保证统一适用法律，它是基于对程序合法性的一种重视，换句话说，就是相对于发现事实真相，更注重程序合法、正当。而这种是不利于案件事实发现，对案件的顺利审理造成一定影响，可能会导致犯罪分子逃避其应该受到的法律制裁，使人们对司法公正产生质疑，动摇司法的权威性地位。而裁量排除模式相对就灵活很多，对于非法证据它规定原则上应
11、当予以排除，但同时，对那些对案件的处理结果有重大影响的非法证据给予法官一定权力，根据具体案件来确定其证明能力。但同时也要注意给予法官的这种自由裁量权，应当加以限制，防止法官裁量权的滥用造成的司法腐败。因此我国应该以我国立法和司法现状为出发点，对两种模式各取所长，在设立非法证据排除规则时对非法证据排除规则模式的选择我国应当采取注意考虑原则性和灵活性的结合。法律应该明确规定对于那些通过非法程序获取的证据作为一般原则予以排除，对于那些与案件有至关重要影响的非法证据应当交由法官根据案件性质，影响程度本着公平正义的理念进行自由裁量。 二、我国非法证据排除存在的问题（一）我国非法证据排除概述1非法证据之概
12、念证据是能够证明案件真实情况的事实根据。它能够使发生在过去的，不为人知的事实得以再现，从而成为案件事实认定和法律适用之间的纽带，成为法官能够公正审理案件的客观依据。作为案件的定案依据，证据是由相关人员依照法律规定的方式调取与案件相关联的客观事实。然而，非法证据指的又是什么呢？对于这个概念，不同的国家有不同的解释。牛津法律词典对非法证据的解释为：“通过某种非法手段而获得的证据” 。我国中华法学大词典（诉讼法学卷）对非法证据的解释为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的资料”。2非法证据的界定我国理论界对于非法证据，没有统一的界定。就目前而言，对于非法证据有广义和狭义两种认识。2(1)广
13、义非法证据广义意义上的非法证据是相对于合法证据而言的，具体包括四个方面的内容：收集或提供证据的主体不合法的非法证据；取证程序（手段、方式）不合法的非法证据；证据内容不合法的非法证据；证据表现形式不合法的非法证据。(2)狭义非法证据狭义非法证据相对于广义非法证据的范围要窄的多，它是指司法人员违反法律规定的程序或者方式而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据。在我国非法证据规则的设立重心在于遏制侦查机关滥用职权，保障被告人权利。非法的取证行为，直接侵犯了作为国家根本大法的宪法赋予公民基本权利，造成了对法律和人权的践踏，并对社会秩序的稳定提出了严重的挑衅。笔者认为我国是社会主义国家
14、，是人民当家作主，一切以国家利益和人民权益为最大，正是基于这种主导价值观念和对公民个人权利的重视程度，才决定了我国设立的非法证据规则的宗旨在于限制公权力的滥用从而达到保护公民基本权利。对于非法证据，应当采取狭义说，因为虽然广义之说有其合情合理的一面但除了其中“取证程序（手段、方式）不合法”其他方面都不是重点。如“取证主体不合法”应当是办案而不是诉讼意义的取证行为，应不属于非法证据范畴；“证据形式不合法” 实际上是证据形式有缺陷可以适当的方式得以合法化。在本文中笔者将从狭义非法证据角度对刑事诉讼非法证据排除规则加以界定及论述。（二）我国非法证据的排除存在的问题 1.我国现行有关排除非法证据的法律
15、规定 宪法、刑法、刑事诉讼法 及相关司法解释对非法取证行为持彻底否定态度。宪法规定：公民的人身自由、人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅；任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。刑法第二百四十七条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年一下有期徒刑或者拘役；致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。我国加入了禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约。该公约第十五条规定：“每一个缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定予以酷刑取得的口供为证据，但这类证据可以用
16、作被控用酷刑者刑讯逼供的证据。”刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员，检查人员、侦查人员必须依据法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是由于以上几部法律规定过于宽泛，缺乏可操作性，对于现实立法存在的不足，我国出台相关的司法解释用以弥补不足。1998 年最高人民法院在 关于执行 若干问题的解释 第六十一条明确规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈法律专业毕业论文范文述、被告人供述，不能作为顶案的根据。”1999 年修订
17、的人民检察院刑事诉讼规则第一百六十条规定“不得采用羁压、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第二百五十六条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。” 2.我国非法证据存在的问题及分析（1）对于非法实物证据的排除缺乏可操作性我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。我国刑事诉讼法第 43 条规定：“审判人员、检查人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯
18、逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这是我国立法对收集证据的程序、方法所作的限制性规定。我国刑事诉讼法第 109 条至 118 条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定，按照这些规定，侦察人员进行搜查时，必须向被搜查人员出示搜查证；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应当由女工作人员进行；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的电报、邮件的应当经公安机关或人民检察院的批准。然而对于非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。比如我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确的程序性的规定，只有刑事诉讼法第 116 条对扣押
