1、天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文在 FIDIC 合同条件下业主对施工索赔的预防摘 要工程索赔是业主和承包商双方在工程实施过程中发生的重要业务活动，其实质上是业主和承包商对相互间承担风险的再分配，在施工合同的履行过程中发挥着巨大作用。工程索赔的发生都是由一定的索赔诱因引起的，业主方可以加强对引起索赔诱因风险因素的管理，来预防施工索赔事件的发生，减少工程变更与额外支出。论文依据 FIDIC 合同条款介绍了业主方索赔管理的体系结构、导致索赔的因素、施工索赔的一般程序及索赔争端的解决途径。在工程风险定义的基础上，研究了风险转移与工程索赔的关系。从随机不确定性的角度出发，分析了索赔风险产生的一
2、般机理，将各种工程风险进行了分类。将不同索赔诱因所面对的风险因素，应用不同的风险识别方法进行了识别，根据识别出的不同风险因素提出了业主方应采取的控制措施。并且将索赔诱因的风险识别，分析与预防的过程进行了总结，形成了一个系统的基于风险的业主方预防施工索赔管理手册。最后结合 XX 建筑大学东校区一号教学楼的工程实例，验证了业主方预防施工索赔管理手册在实际中的作用。关键词：业主方施工索赔 预防索赔 风险管理Owners Prevention of Construction claims under FIDIC ConditionsABSTRACTEngineering claims is that
3、the owners and contractors of the two sides in the course of implementing the important business activities, its essence is the redistribution of risk between the owners and contractors. It plays a tremendous role in the course of the implementation of construction contracts. Engineering claims are
4、caused by some incentives, the owners can strengthen the the management of risk 天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文1factors that caused claim to prevent the occurrence of claims, reduce engineering change and the additional expenditures.Papers based on FIDIC terms of the contract on the owners of the claims manag
5、ement architecture, leading to claims, claims of the general procedures of disputes and claim the solution. In the definition of risk on the basis of risk transfer and studied the relationship between the project claim. Random uncertainty from the point of view, the risk of claims arising from the g
6、eneral mechanism, all kinds of project risks is classified. Claims will be different incentives faced by the risk factors, the application of different methods to identify risk identification, according to identify the different risk factors to be taken to the owners of the control measures. This pa
7、per summarizes identification of risk-intriguing factors, analysis and prevention of construction claim and creates a systematic construction claims management manual based on risk. Finally, with the case of the East Campus NO.1 teaching building construction, the paper verifies the effects of the m
8、anual for the prevention of claim management.Key words: owners construction claims Prevention of claims Risk management 天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文2目 录第一章 绪论 .11.1 研究背景和意义 .11.1.1 研究背景 .11.1.2 研究的意义 .11.2 国内外研究现状 .21.2.1 国外索赔现状 .21.2.2 国内研究现状 .31.3 研究内容及方法 .51.3.1 研究内容 .51.3.2 研究的基本论点 .51.3.3 研究结构或路线 .8第二
9、章业主方施工索赔管理概述 .92.1 施工索赔的概念 .92.1.1 施工索赔管理的基本原则 .92.1.2 业主方应加强对索赔管理的认识 .102.2 业主对于承包商施工索赔的预防概念 .112.2.1 基于风险业主对于施工索赔的预防 .112.3 业主对于承包商施工索赔的处理 .122.4 业主向承包商提出反索赔 .142.4.1 业主反索赔的主要内容与特点 .142.4.2 业 主方向承包商索赔的意义 .15第三章从风险角度分析索赔 .163.1 风险的概述 .163.1.1 风险的概念 .163.1.2 风险的要素 .163.1.3 风险的因素 .173.1.4 风险的分类 .173.
10、2 工程风险的意义 .183.3 建筑工程项目的风险 .193.3 建筑工程项目风险的特点 .203.4 建筑工程项目风险的成因 .213.5 工程风险控制的措施 .213.6 索赔风险识别 .233.6.1 索赔风险识别的方法 .243.6.2 索赔风险识别的原则 .253.6.3 索赔风险的系统特征 .25天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文33.6.4 索赔风险因素分类 .263.7 引起 索赔事件诱因的风险处理条例与原则 .28第四章基于风险的业主方施工索赔的预防 .354.1 引起索赔事件的诱因分析 .354.1.1 合同文件引起的索赔 .354.1.2 雇主责任索赔 .374
11、.1.3 进度控制中的索赔诱因 .384.1.4 质量控制中的索赔诱因 .384.1.5 投资控制中的索赔诱因 .394.1.6 施工管理中的索赔诱因 .394.1.7 非业主方引起的索赔诱因 .3942 引起索赔事件诱因的风险管理 .404.2.1 风险管理的概念 .404.2.2 引起索赔事件诱因的风险管理的意义 .404.2.3 引起索赔事件诱因的风险识别 .414.2.3 引起索赔事件诱因的风险分析 .534.2.5 业主方防范风险的对策 .614.3 基于风险的业主方预防施工索赔管理手册 .74第五章 xx 工程应用预防施工索赔管理手册案例 .835.1 工程项目概况 .835.2
12、案例的风险索赔分析 .835.3 案例基于风险理论的索赔预防 .855.4 预防施工索赔管理手册的应用 .875.5 预防施工索赔的效果评价 .93总结与展望 .94参考文献 .95致 谢 .97英 文 原 文 .98中 文 译 文 .103天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文0第一章 绪论1.1 研究背景和意义1.1.1 研究背景“FIDIC”是国际咨询工程师联合会(Federation International des In-genieurs Conseils)的缩写，在国际上它具有很高的权威性,其成员为各国的和地区的咨询工程师协会。FIDIC 专业委员会编制了许多规范性的文件,其
13、中应用较广的为土木工程施工合同条件 。FIDIC 合同条件是世界各国土木工程建设、管理百余年的经验总结，它科学地把土建工程权益、技术、管理、经济、法律有机地结合在一起,用合同的形式固定下来，详细地规定了业主、工程师和承包商的责任、义务和权利 1。由于索赔与反索赔相对应,都是双向的，因此目前关于索赔存在着业主索赔与承包商索赔两种关系，在土木工程施工合同条件99 版新红皮书中 2，对承包商的索赔程序有一系列严格的规定，同时新红皮书也专门列出了业主的索赔。工程索赔是一门新兴的学科专业，是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘学科，涉及工程施工技术、合同法律、贸易财会以及公共关系等众多专业学科知识。我国
14、的工程索赔是在 20 世纪 80 年代，云南鲁布革引水发电工程中首次出现的，该工程首次采用国际工程管理模式，工程索赔的概念也由此被引入我国 3。在经历了 20 多年的发展后，国内工程索赔管理工作已取得了长足发展，获得了较为显著的成效，但是工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节，我国许多建筑施工企业在对索赔的理解和管理上还存在模糊甚至错误的认识。1.1.2 研究的意义改革开放以来，我国建筑市场不断发展完善，同时国外先进的项目管理理论也被不断引进，索赔理论和工程成功案例在中国市场陆续得到介绍、分析和采用。国内很多承包商就工程索赔管理方面在国内外工程承包领域均积累了丰富的经验。随着我国
15、建筑承发包市场竞争日趋激烈，低价夺标是当前的主要趋势。承包商往往采用首先低价中标，然后在项目实施过程中千方百计提出各种索赔请求的策略，利用业主方索赔管理水平不高、经验不足的缺陷，最终达到盈利的目的。相对索赔经验丰富的承包商而言，我国业主方的索赔管理水平要落后得多。从理论研究看，目前基本上所有的理论资料，都是从承包商的角度来谈索赔管理；从实践经验看，我国业主方的索赔管理还处于初级水平。因此，加强业主方施工索赔管理研究的任务十分紧迫。首先，我国业主方和承包商就索赔管理而言是不处于同一起跑线上的，我国承包商接触索赔管理的概念比业主方要早，相对业主方在索赔管理方面有更为丰富的实践经验。从1979 年我
16、国成立第一家专门从事对外承包工程的专业公司中国建筑总公司起，近二十年来，我国对外工程承包与劳务输出取得了显著的成绩。已经在 180 多个国家和地区累计签订天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文1合同总金额超过 717 亿美元，已有 27 家公司跻身全球 225 家最大国际工程公司行列，从而在海外工程项目承包市场中占有一定的份额。我国承包商经过国际工程承包市场近二十年的摸爬滚打，掌握了较丰富的国际工程管理经验，尤其是索赔管理的经验 4。其次，我国业主方除了面对本国承包商外，还必须面对长期从事国际工程承包，具有丰富索赔管理经验的国外承包商。从二十世纪八十年代中期以来，我国利用国际金融组织、国际
17、商业银行、国际开发银行及外国政府贷款开发了一大批交通、能源、农业环保等项目。如云南的鲁布革水电站引水系统、京津塘高速公路、黄河小浪底水利枢纽、二滩水电站项目等。上述项目均进行了国际性招标，进行国际性招标一方面是因为贷款机构(国际金融组织、国际商业银行等)的要求，另一方面也是因为国际性招标可以降低成本、提高质量、缩短工期。近几年来我国境内的国家招标项目数量一直居世界各国之首，而且还将继续增多。在这样的背景下，国外的工程承包公司纷纷把目光瞄准中国市场。1999 年世界上 250 家大承包商中就有 106 家进入中国市场，这一数目随着我国经济的持续增长，一直有增多的趋势 6。因此，研究业主方的施工索
18、赔管理，是提高我国业主方索赔管理工作水平，保护我国投资者利益，深化我国建筑业改革，推动我国建筑业与国际接轨的大势所趋。本课题研究的方向是从业主的角度出发，由于现在工程领域中，索赔普遍是承包商针对业主方进行的，所以很多承包商把业主方的索赔认为是一种惩罚制度，从而对业主产生了抵触现象，站在社会角度看来似乎在工程索赔方面承办方站在了弱势的一方，可是综合分析有因必有果，由于业主对承包方的索赔逐渐规范化，承办方也从各个角度进行反索赔，导致工程质量和时效上都有一定的滞后性而业主往往还索赔不到应该有的补偿。本论文主要是从业主的角度分析研究应该怎样有效的预防承包方提出的索赔，其次是怎么处理已经发生的索赔事件，
19、通过以上研究尽可能的和平解决工程中发生的索赔问题和业主与承包方之间的摩擦。 1.2 国内外研究现状1.2.1 国外索赔现状欧美等经济发达国家对工程索赔的研究已有五十多年的历史，积累了比较丰富的经验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。它有效地使合同双方风险分担趋向合理，对提高企业和工程项目管理水平起着重要的促进作用。国际上比较常见的合同条件主要有：国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制出版的土木工程施工合同条件 ；世界银行发布的工程采购招标文件样本 ；英国土木工程师协会编制的 ICE 合同条件和皇家建筑师协会编制的JCT 合同条件；美国建筑师协会制定的 AIA 合同条件和承包商总会编制的
20、 AGC 合同条件。这些合同文本在多年的使用过程中得到不断的完善和发展，如 FIDIC 合同条件，经过 40 多年修改再版，从 1957 年发布第一版，1969 年发布第二版，1977 年发布第三版，1987 年发布第四版，直到最新的 99 版。另外，很多工程和法律方面的专家也这方面做了有益的研究，积累了相当的经验 7 。为了解当前国外对施工索赔问题的研究现状，笔者主要通过国际互联网对涉及工程索赔天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文2领域的网站进行信息资料查询。1、以主题词“施工”(Construction)+“索赔”(Claims)进行检索，了解到以下主要内容:对施工索赔问题一般性的文
21、摘居多，其次是对索赔实践经验的总结，以及理论的研究。文摘中涉及的施工索赔主要有:延误索赔(delay claims)、变更索赔(Change orders and Claims)、损失索赔(damage claims)、总费用索赔(total cost Claims)、专业责任索赔(professional liability claims)等。2、以“construction claim”为关键词对美国各服务网站进行查询，了解到:施工索赔在美国开展得较为普遍，有多家专业公司为他方提供合同管理、费用分析、争议解决、计划控制和索赔咨询等服务。这些公司中，在 internet 上登记的主要有:施工
22、合同管理服务中心、工程建设动态控制公司、国际工程合同管理公司、国际工程咨询公司等。3、与“施工索赔”有关的文献主要来源于美国两大协会“美国土木工程师协会(American Society Of civil Engineers)”和“美国费用工程师组织(American Association Of Cost Engineers)”为主的期刊和会议记录，其中会议记录比期刊要多。从文献摘要作者的国籍看，美、英等国占绝大多数。文献的语一言几乎全是英语，其它有日语、德语等。4、建筑施工技术和管理水平较高的另外一些国家如德国、法国、意大利、日本等国，受语言的局限而对这些国家在这个领域的文献资料没有进行查
23、询，因而对其研究现状和水平掌握不多。从目前所掌握的文献资料来看，施工索赔自九十年代以来一直是西方工程界注意研究的热点问题。研究范围广泛，涉及到合同法律、经济管理诸方面，既有理论的探讨也有实践的总结；既有基础研究的课题，也有理论与实际相结合的课题。通过五十多年的研究，国外施工索赔领域积累了比较丰富的经验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。但由于国外咨询工程师制度发达，施工索赔问题基本上通过咨询工程师来协调解决，故专门对业主方的施工索赔管理问题研究不多。1.2.2 国内研究现状长期以来，由于受计划经济体制的约束，法律观念和合同意识的淡薄，中国工程界没有严格意义上的工程索赔。20 世纪 80
24、 年代中期云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式，给中国工程界带来了强烈的冲击波，而冲击的核心内容是出现的索赔，索赔概念自此开始进入中国。1993 年 6 月 26 日至 28 日建设部举办了我国首次建设索赔专题研讨会。国内的一批专家学者、政府机构管理人员对我国合同管理和索赔进行了专题研究。此后建设部提出了关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见 ，确定了在全国范围内进行宣传教育活动，以促进索赔工作的开展。几年来在全国进行了几次合同管理和索赔的师资培训，并在许多省市举办专题讲座。可以说合同管理和索赔工作己受到各方面重视并逐渐推广开来 9。随着我国社会主义市场经济体制的建立和建设管理体制的
25、改革，特别是随着项目法人责天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文3任制、招标投标制、工程监理制、合同管理制等基本制定的建立和推行，政府、企业及研究机构对索赔有了一定的关注。近年来，随着我国经济建设步伐的加快，尤其是加入 WTO 之后，外资项目和世界银行等贷款项目逐渐增多。中国引进外资项目和涉外工程都要求按照国际惯例进行工程索赔管理，中国建筑业走向国际市场同样要求按国际惯例进行工程索赔管理。但总体而言，工程索赔及其管理还是我国工程建设管理中一个相对薄弱的环节，承包商和业主双方对索赔管理的认识都不够全面、正确，对索赔的方法、程序及计算等，也不够科学、规范，施工合同管理、企业内部管理与索赔工作的
26、要求还有相当的差距。在不同地区和部门，还不同程度地存在“不敢索赔” 、 “不会索赔” 、 “不能索赔” 、 “不让索赔”等现象。概括起来，我国建筑企业对索赔管理的认识及其现状可以描述如下:(l)索赔意识薄弱，对索赔及索赔管理的重要性没有足够的认识，也没有引起足够的重视。企业没有建立合同管理和索赔管理的组织机构、管理制度、管理程序、管理重点没有配备称职的索赔专业人员还没有将索赔管理纳入和贯穿到整个工程项目管理的全过程之中。(2)对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。许多承包商一直对索赔存在羞怯或惧怕心理，对索赔讳莫如深，担心会损害自己和业主之间的关系，害怕引起争端，怕打官司，不敢索赔。有些业主
27、则由于项目投资不足、自己决策失误等原因，利用自己的有利地位的条件，不准承包商索赔，不让承包商索赔，也不同意承包商的正当和合理索赔要求。还有些承包商存在“低报价拿标，高索赔赚钱”的思想，企图完全靠索赔赢得利润，他们对索赔的解决方式缺乏正确认识。项目涉及到的大额索赔通常都要经过仲裁。即使提交国际仲裁进行裁决，也不是很容易获胜；有时就算获胜，还会出现赢仲裁的同时输掉索赔的被动局面，因为即便仲裁获胜，如果项目所在国不是联合国1958 年纽约公约的缔约国，也很难得以强制执行及兑现索赔 10。（3）索赔经验及索赔实例资料贫乏。由于我国工程企业对索赔的模糊认识，在过去的工程实践中丧失了许多很好的索赔机会，不
28、仅蒙受了重大的经济损失，而且也丧失了索赔经验积累的机会。我国工程企业也很少对索赔经验和教训进行系统总结，对典型索赔案例进行收集、整理和分析，所以企业在针对具体工程索赔时，不知如何进行和运作，存在不会索赔的现象，错失了大量的索赔良机。(4)索赔专业人员缺乏。工程索赔尤其是大型、复杂项目的索赔对专业人员的要求很高。一般认为，索赔专业人才既要有良好的交际能力、优雅的举止风范、优秀的外语口语能力，又要有坚实的法律和工程专业理论知识、丰富的工程实践经验及广博的知识结构等。而这样的专业人员在我国工程界中十分匾乏。索赔专业人才的培养将是企业健康开展索赔工作的前提和基础。(5)索赔管理的理论研究还不能满足工程
29、实际的需要。我国理论界对工程索赔的研究还落后于工程实践的步伐，尚停留在借鉴国外理论和经验的层面上，没有形成较为成熟的索赔管理理论体系和方法体系，对国内工程实践缺乏有效的指导作用。工程索赔管理是合同管理的一个重要组成部分，但在中国国内大型工程建设中，至今仍鲜有大宗的工程索赔成功案例的报道。根据美国建筑工业研究院对其成员公司在中国从事工程建设的调查，还没有发现中天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文4国分包商提出过任何索赔要求，即使这些分包商在一些情况下有充分正当的理由。该研究报告分析，主要原因是这些分包商害怕损害彼此的合作关系，影响将来的合同;另一原因是大多数中国分包商并不具备组织索赔的能力
30、。与活跃在国际工程承包市场的西方发达国家相比，中国工程索赔存在着认识不足、经验不足、知识不足、人才不足、体制不健全等缺陷，另外，还有儒家文化避免对抗思想的影响。伴随中国加入 WTO，中国国内的建设市场更加国际化，竞争将更为激烈;同时，中国国内的建筑企业将有更多的机会开拓国际工程承包市场。面对难得的机遇和严峻的挑战，中国的建筑企业必须尽快学习国际先进的工程索赔管理经验，努力培养高素质的工程索赔管理人才，探索建立具有中国特色的工程索赔管理制度，全面提高国内建筑企业的工程索赔管理水平。1.3 研究内容及方法1.3.1 研究内容业主方虽然不应该故意刁难承包商提出的施工索赔，但应该对承包商提出的施工索赔
31、进行严格的审查，以决定承包商是否有索赔权，索赔值计算得是否合理。并根据审查的结果，做出决定，是否同意延长工期或者支付费用。承包商合理的索赔应当予以肯定，不合理的索赔应进行驳斥。做出的决定，应该迅速实施，以保持与承包商的良好合作关系，确保工程进度顺利推进，避免争议越积越多，时间越拖越长，问题越来越难于解决。国内建筑市场目前还很不规范，长期受到计划经济影响，承发包商双方对工程索赔的认识都不够全面、正确；承包商的合同管理与索赔工作的要求，还有一定差距；实施索赔的方法、程序及问题处理不够科学、规范等，导致工程索赔存在一系列问题:工程建设参与主体存在问题、索赔风险防范问题、监理的权利及处理索赔难点、承包
32、商面临工程索赔机制的困境、仲裁部门对索赔裁决的难点、索赔证据的资料管理、索赔计价依据存在问题和索赔计价方法。这些问题严重影响建筑施工企业的经济效益，制约了企业的生存和发展。针对上面的问题， 本论文结合我国法律法规、建设工程施工合同文本、索赔案例等，从我国业主方出发进行研究，维护业主方自身合法权益，维护建筑市场的正常秩序，为解决索赔问题提出一个具有可操作性的成果和参考。使得业主方能够更好地掌握预防索赔的方法和处理索赔的计价方法和技巧，有利于业主方熟悉国际惯例，有助于提高企业的核心能力，有助于企业的可持续发展。并在研究在建筑工程中产生索赔的根本原因的基础上主要探讨业主对索赔的防范及处理方法，以及用
33、实际的案例来展示如何使用正确的方法来实现索赔的预防。1.3.2 研究的基本论点从合同法的一些基本原则和国际上几种通用的土木工程合同条件来看，业主处理施工索赔时应该遵循如下几个原则1、必要原则指从索赔费用发生的必要性角度来看，索赔事件所引起的额外费用应该是承包商履行合天津理工大学 2008 届本科毕业设计论文5同所必需的，即索赔费用应在履行合同的规定范围之内，如果没有该费用支出，就无法合理履行合同，无法使工程达到合同要求。对于某一个确定的工程项目，其合同中没有规定的或规定不准进行索赔的项目，承包商就不得以任何理由提出索赔要求。如承包商在施工过程中发现自己在投标时的工程报价预算清单有漏项错误且合同
34、条款中没有对此类情况进行补偿的根据，那么这种漏项将是承包商自身的一种损失，即使承包商提出索赔要求，也不会得到批准。理由是:(1)承包商无法证明其漏项错误究竟是工作疏忽还是故意留有余地；(2)此处的漏项错误损失有可能被别处的重项错误所弥补；(3)漏项错误使承包商在投标竞争中处于有利地位，乃至获得了成功。因而，在这种情况下，承包商无从让业主确信其索赔费用是履行合同所必需的，也就无从索赔。2、赔偿原则指从索赔费用的补偿数量角度看，索赔费用的确定应能使承包商的实际损失得到完全弥补，但也不应使其因索赔而额外受益。根据合同和法律的规定，承包商在履行合同的过程中，对非自身原因所发生的实际损失或额外费用向业主
35、提出索赔要求，是承包商维护自身利益的权利。但承包商不能利用索赔的机会企图弥补因经营不善造成的内部亏损，也不能利用索赔的机会企图增加不应获得的额外利益。换言之，全额弥补承包商实际损失后，承包商应处于与假定未发生索赔事件情况下合同所规定的同等有利或不利的地位。不能使承包商因索赔事件而蒙受损失或额外得利。换个角度来说，业主也不能因为承包商所遇到的不利问题而获得额外利益，特别是在产生问题的原因与业主及其代表有关的情况下。我国民法通则规定:A、当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此而受到的损失；B、当事人可以在合同中约定，一方违反合同时应向对方支付一定数额达违约金；C、双方也可以在合同中约定对
36、于违反合同而产生损失的赔偿额的计算方法。由此可见，违约金虽可能有不同的性质，但在建筑施工合同中一般是赔偿性的。在国际工程施工合同中，除了通常约定的承包商延期完工需向业主支付延误赔偿金外，大多没有其它的违约金约定，而是直接计算所发生的实际损失，并给予补偿，没有惩罚性。3、最小原则指从承包商对索赔事件的处理态度来看，一旦承包商意识到索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态度扩大和损失的加剧，以将损失费用控制在最低限度。如果没有及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩大的损失费用提出索赔要求。按照一般的法律要求及合同条件，承包商负有采取措施将损失控制并减少到最低限度的义务。这种措施可能包括:保护未完工程、合理及时地重新采购器材、及时取消订货单、重新分配工程资源等等。如某单位工程因业主原因暂停施工时，在监理工程师己经签发停工令后，承包商本可以将该工程的施工力量调往其它工作项目，但如果承包商没有这样实施，那么他就不能对因此而闲置的人员和设备的费用损失进行索赔。当然，承包商可以要求业主对其采取减少损失措施本
