1、99版 FIDIC合同条件下的指定分包 在我国存在问题及对策 研究 摘要 随着经济社会的飞速发展和顾客需求的不断提高，现代建筑的功能日趋完善，项目的建造过程也日趋复杂。多变的市场和激烈的竞争要求工程企业必须更加专注于自身的核心竞争力，导致工程市场的专业化程度也随之提高，由一个施工单位完成项目的全部建造任务已经变得越来越困难，专业分包成为大势所趋。但目前我国对指定分包尚无明确法律规定。本文通过 FIDIC 合同中对专业分包和指定分包的定义，指定分包的分类及特点、指定分包风险的对应措施进行了阐述。研究了指定分包在我国现 状下存在的各种问题以及现行法律背景下的发展问题及前景。并对我国指定分包法律加以
2、解读，研究对指定分包的合同签订模式和注意事项系统的研究和设计。并通过案例研究我国指定分包不完善带来的纠纷问题，更加直观的发现问题，结合我国国情及现有法律条文加以分析，找出原因，并寻找解决问题的方法。希望通过本文能为相关企业解决其在分包管理上的困惑，也希望我国建筑事业更加繁荣发展。 关键词： FIDIC 专业分包 指定分包 指定分包合同 Research on the Problem and Solutions of Nominated Subcontract under FIDIC 99 Contract Conditions in China ABSTRACT With the rapid
3、development of society and economy as well as the continuing improvement of customers needs, the function of modern building is gradually perfected and the construction process of projects is also increasingly complicated. Versatile market and intense competition require the engineering enterprises
4、should attach more importance on their own core competence, resulting in the enhancement of the specialization level of engineering market. It becomes more difficult for only one construction unit to finish all constructive tasks of the project. Therefore, the professional sub-units are pushed by th
5、e general trend of development. However, at present, our country still has no specific laws for the subcontract. According to the FIDIC contract, the article elaborates the definitions of professional sub-contract and nominated subcontract, the classification of nominated subcontract and its charact
6、eristics as well as the corresponding measures on the risks of nominated subcontract. The paper also studies different problems of subcontract existing in China under the present situation and its development and prospect in the context of existing laws. Additionally, it interprets the subcontractin
7、g laws in our country, discussing the contract mode of subcontract and the research & design of notice items. Moreover, through the case study, it explores the disputes brought about due to our countrys imperfect subcontract, more intuitive to find problems. And then, combined with the analysis on t
8、he situation of our country and existing legal provisions, it will find out the causes and the way to solve the problems. It is hoped that this essay is able to help the relevant enterprises to deal with their troubles in the subcontract management. We also wish that our countrys construction indust
9、ry will be more productive and prosperous. Key Words： FIDIC Specialist sub-contractors Nominated Sub-Contractor Nominated Sub-Contractorcontract目 录 第一章 绪论 . 1 1.1 研究的背景、目的及意义 . 1 1.1.1 研究背景 . 1 1.1.2 研究目的 . 1 1.1.3 研究意义 . 1 1.2 问题的提出 . 2 1.3 文献综述 . 3 1.4 研究思路与探讨 . 6 第二章 FIDIC 合同条件下指定分包解析 . 8 2.1 相关概
10、念 . 8 2.1.1 总承包的概念及特点 . 8 2.2.2 专业分 包概念及特点 . 8 2.1.3 指定分包的概念特点 . 10 2.1.4 指定分包的分类 . 10 2.1.5 指定分包与一般分包的相同点和 不同点 . 11 2.2 FIDIC 合同条件中对指定分包商的界定 . 12 2.2.1 指定分包商的概念及存在的意义 . 12 2.2.2 FIDIC 合同条件中指定分包商的特征 . 14 2.2.3 分包商指定程序及承包商的合理反对权利 . 14 2.3 FIDIC 合同条件下指定分包风险应对措施 . 15 2.3.1 修订合同条款 . 15 2.3.2 工程及材料缺陷 . 1
11、6 2.3.3 工程延误和中断 . 16 2.3.4 破产 . 16 2.3.5 结语 . 17 2.4 指定分包的支付问题 . 17 2.4.1 预付款支付 . 17 2.4.2 中间支付 . 17 2.4.3 最终支付 . 20 2.4.4 对合同价款支付问题分析 . 20 第三章 指定分包 在 我国 存在的 问题 研究 . 22 3.1 我国指定分包的现状 . 22 3.2 规范指定分包行为的必要性 . 24 3.3 存在的问题 . 26 3.3.1 目前我国指定分包所存在的问题 . 27 3.3.2 目前我国专业分包体系存在的问题 . 28 3.3.3 完善专业分包亟待解决的问题 .
12、30 3.4 借鉴 FIDIC 的分包体系，加强对分包的管理 . 31 3.4.1 FIDIC 分包体系 . 31 3.4.2 加强分包管理 . 32 3.4.3 对指定分包有效管理的途径 . 33 3.5 针对我国指定分包商管理提出建议 . 34 3.5.1 严格服从总包商管理 . 34 3.5.2 与总包商密切配合 . 34 3.5.3 为项目总体目标而共同努力 . 35 第四章 我国指定分包的法律解读及重新设计法律机制建议 . 37 4.1 我国现行法律与 FIDIC 合同条件对工程指定分包分析对比 . 37 4.1.1 目前我国法律法规对指定分包的规定 . 37 4.2.2 FIDIC
13、 下的指定分包商与我国建筑法下的分包商之区别 . 39 4.2 指定分包在我国所面临的法律障碍 . 40 4.2.1 法律层面 . 40 4.2.2 规章层面 . 40 4.2.3 司法解释层面 . 40 4.3 从法律机制上设置指定分包商之客观必要性 . 41 4.4 对我国指定分包法律机制的重新设计的建议 . 42 4.4.1 完善我国法律环境 . 42 4.4.2 对指定分包程序上的设计 . 44 4.4.3 对指定分包商的实体权利与义务的设计 . 44 4.5 广州市某房地产指定分包合同案例分析 . 45 4.5.1 案例背景及情况介绍 . 45 4.5.2 案例分析 . 46 4.5
14、.3 案例小结 . 46 第五章 结论和展望 . 48 参考文献 . 50 致 谢 . 52 外文文献 . 53 中文翻译 . 60 天津理工大学 2012 届本科 毕业论文 1 第一章 绪论 1.1 研究的背景、目的及意义 1.1.1 研究 背景 随着经济社会的飞速发展，现代建筑的功能日趋完善，项目的建造过程也日趋复杂。一方面，顾客的需求不断提高，另一方面，新技术、新材料、新工艺、新设备的更新速度也在不断加快。多变的市场和激烈的竞争要求建筑业企业必须更加专注于自身的核心竞争力，导致建筑市场的专业化程度也随之提高，由一个施工单位完成项目的全部建造任务已经变得越来越不可能，施工分包不可避免。 常
15、见的施工总承包或施工总承包管理加专业分包模式中的分包方 式有两类，一种是一般分包，另一种是指定分包。指定分包最早起源于英国，国际工程中较为常见。随着建筑市场的开放，国内工程中的指定分包也屡见不鲜，且有愈演愈烈的趋势。但是，从我国现有的法律法规和相关规范来看，指定分包在我国尚 不 属 合法 行为。由于缺少相应的指导，现有的指定分包很不规范，既对项目建设造成一定影响，也扰乱了建筑市场的正常秩序。 1.1.2 研究 目的 在指定分包工程中，业主承担了更多风险。因此，业主在对指定分包商实施一些特殊的保护性措施的同时，更应加强对指定分包商的管理和控制。本文以我国工程建设中较普遍存在的 指定分包为研究对象
16、，针对指定分包的现状及存在的问题，探讨指定分包的内涵及存在的必要性，以工程实践为基础，以国际咨询工程师联合会 (FIDIC)制定的标准合同为视角，剖析指定分包之概念、性质，评析既有法律规制之缺陷，并进一步提出了解决问题、有效规制的建议。从 FIDIC合同条件下研究如何引导、规范指定分包行为，充分发挥指定分包的优势，扬长避短，为规范建筑市场、提高工程项目的建设与管理质量、使工程项目的建设获得更大增值做出贡献。 1.1.3 研究 意义 我国现行法律对指定分包商没有明确允许或禁止的规定 ， 然而 “ 指定分包 ” 的 现象却非常普遍。随着国内建筑业的不断开放，越来越多的个人和企业进入施工行业。其中，
17、部分企业没有相应施工资质，或者施工资质较低，或者没有相应的施工经验，甚至一些个人通过资质挂靠的方式承接工程，雇主通过项目指定分包的方式，把这些公司或者个人放在总包商的名下，进入建筑行业承包工程。这些指定分包单位，除个别有特殊施工技术要求或者属于一些垄断性行业外，大多数都和项目雇主有特殊的关系，他们施工技术水平低、项目管理混乱、合同履约能力差，不但现天津理工大学 2012 届本科 毕业论文 2 场不服从总包商在进度、质量和安全方面的管理，而且费用成本高、服务态度差、合同 意识弱，部分甚至还动辄以与雇主的关系来要挟或者威胁总包商，造成总包商的现场要求无法得到有效执行。同时，为了避免因其指定分包而产
18、生连带责任，雇主又强行要求总包商对这些指定分包单位承担管理责任，要求总包商承担指定分包带来的风险。如 果对 “ 指定分包 ” 管理不善 ，必将给总包商以及项目雇主带来不可估量的损失。 本文分析 “ 指定分包 ” 出现问题的原因，说明加强对 “ 指定分包 ” 管理的重要性，以及在项目各阶段应如何加强对 “ 指定分包 ” 的管理 ，使项目的指定分包管理水平能得到一定的提升，同时期望本研究对相关企业也具有一定的借鉴意义。 1.2 问题的提出 无论在国际还是我国，指定分包都已经成为工程承包建设中很普遍的现象。在 FIDIC合同中有指定分包的相应条款，这也被认为是一种国际惯例，但是在我国的常见做法却附有
19、了浓厚的中国特色，并且对业主、总承包商乃至整个工程项目都带来风险隐患。虽然指定分包具有较大的存在价值和现实意义， 改革开放以来，特别是近几年我国的工程建设和建筑业发展非常快。据国家统计局统计，近几年来，每年我国全社会固定资产投资额大体都在三万亿元左右。近两年建筑业的总产值每年都在一万五千亿元左右。全国建筑队伍大体是十万家左右，从业人 员三千四百多万人。总体来看，这几年无论是工程建设规模、建设速度还是建筑队伍的发展都非常快。但是，我们也应清醒地看到，在指定分包的发展过程中还存在不少问题。这些问题不但严重影响了整个建筑市场的环境，造成了不良的社会影响，也阻碍了我国建筑事业的健康发展。 工程建设过程
20、中对分包的管理不严，特别是形成层层分包、层层盘剥的局面，首先影响到工程质量，由于工程质量不合格而频繁返工又会影响工程进度。在目前我国的建筑市场上，工程分包中存在几种不规范的行为 ： 其一，有些有资质有实力的企业而无所谓的 “ 关系 ” ，而有 “ 关系 ” 的企 业甚 至个人又无资质和实力，这样就形 成 “ 挂靠 ”, 即 工程分包； 其二，有个别企业的项目负责人为谋私利而 找 “ 关系户 ” 进行分包；还有个别业主单位为了维护本系统、本单位、本部门或个人利益，要求施工企业将工程某一部分进行分包，从而形成所谓的 “ 指定分包 ” 。 4 目前我国指定分包所存在的问题具体有以下几个方面： (1)
21、自身问题 (2)虚假合同问题 (3)总承包管理乏力问题 天津理工大学 2012 届本科 毕业论文 3 (4)操作不规范问题 (5)滋生腐败问题 (6)相关法律不明确问题 以上种种行为是我国目前建筑市场上容易在指定分包过程中出现的问题和弊端。可以总结出目前的 主要问题是我国缺少针对指定分包的明确法律规定，从而导致实践中一些不规范的操作行为。如何规范我国的指定分包行为，已成为影响我国建筑市场健康发展并且 亟待 解决的问题。 1.3 文献综述 可能是由于指定分包现象在国际建筑市场已经趋于成熟，通过外文文献的检索并没有找到与本文研究领域相近的资料。在 FIDIC 施工合同条件和 FIDIC 施工合同条
22、件（ 1999 年新版）中，有关于指定分包的定义和一些详细规定。 我国有一些专业人士对指定分包进行了一定的研究，并提出了相关的政策建议。以下是笔者通过网络论文数据库、书籍和期刊杂志等 检索到的与本文研究领域相近的研究成果。 (1)陈贝力的在建设工程招 标中以 “ 推荐分包 ” 取代 “ 指定分包 ” 提 倡以总承包商选择专业分包商为主，业主行使推荐权为辅，由总承包商进行比较，业主可行使最终批准权，总承包商对业主和对分包商采取背对背的付款和结算方式。 (2)杨泽学 ， 周显峰 ， 叶万和的我国工程总分包管理制度若干缺陷及完善建议中关 于 “ 直接指定分包 ” 法 律责任的设定，建议在建筑法的法律
23、责任部分，吸收最高法司法解释中所规定的民事责任，同时还要进一步明确行政责任关于合法的指定分包模式，建议采 用 “ 发包单位和总承包单 位可以通过联合 标的方式确定指定分包单位 ” 的思路。 (3)周立斌的正确认识和处理工程承发包过程中的有关问题认为指定分包行为应针对总承包单位无能力实施的专业工程进行，且该分包单位可与甲方直接建立合同关系，变为平行发包关系，若与总承包单位建立合同关系， 则应在总承包合同和分包合同中均明确甲方 、总承包方、指定分包方的相关责任、权利、义务和相关费用，并建议指定相应法律条文来约束甲方行为。 (4)付庆向 ， 王万喜的加强建筑工程施工合同管理的做法与体会中建议总承包单
24、位在签订承包合同时，对某些合同条文要参照国际惯例进 行斟酌和签订；在合同执行过程中，对一些根本没有能力完成 分包任务的 “ 指定分包商 ” ，要向业 主要求更换，以确保整个工程的质量、进度和投资目标。 (5)王亦澍的施工总承包与专业分包的管理界面研究中提出在施工总承包过程中，对指定分包 (专业分包 )的管 理要明确界面划分，并与业主达成共识，对总承包、对指定专业分包单位的协调管理范围和内容要做出详细的约定，明确其职责、分工，以免出现可能的纠纷，进而确保施工承包单位对建设项目进行施工总协调、进度的控制和安全文明施工的有效管理。 天津理工大学 2012 届本科 毕业论文 4 （ 6）岳新房的 FI
25、DIC 合同条件在我国法律体 系下的应用研究从我国法律体系下的施工合同文本和 FIDIC 合同条件比较的角度分析 FIDIC 合同条件在我国法律体系下的应用问题。既肯定了我国施工合同文本的进 步 , 也分析了它的不足。同时也对在我国现行法律体系下照搬FIDIC 合同条件的可行性进行了 分析 , 提 出吸取 FIDIC 合同条件来完善我国建设工程施工合同的建议。 （ 7）王曼的论我国对指定分包之法律规制 以 FIDIC 合同条件为视角以建设工程的实践为基础，以国际咨询工程师联合会 (FIDIC)制定的标准合同为视角，根据纠纷实例剖析指定分包之概念、性质 ，评析既有法律规制之缺陷，并进一步提出了解
26、决问题、有效规制的建议。 （ 8） 巩强敏的 FIDIC 合同条件下指定分包风险应对措施以 FIDIC 合同条件下的指定分包为例，阐述了指定分包承包商对指定分包商的合理反对可能存在的风险分配原则及相应的条款范例。 （ 9） 袁芳 ， 沈洁 的建设工程施工专业分包的合同价款支付以我国现行建设法规为依据 , 借鉴成熟的国际工程总分包合同体系 FIDIC 合同体 系 ,研 究我国分包合同文本处理合同价款支付问题的成功与不 足 ,使 按照合同控制工程造 价 ,控制 质量和进度 真正落到实 处。 （ 10）王楠的 论工程分包行为中应注意的法律问题针对日益增多的工程分包合同 法律纠纷 , 根据多年实践经
27、验 , 对在 分包合同签订和履行当中应注意的问题进行破解和阐述 , 提出了有效的应对措施。 （ 11）刘浪 ， 黄华华的从 FIDIC 的分包体系谈我国建筑市场的分包管理提到工程分包失控一直是影响我国建筑市场健康发展的重要因素之一 ， 应从 FIDIC 的分包体系中吸取一些对我国建筑市场的分包管理有利的内容 ， 来加强对我国建筑市场的分包管理 ， 促进我国建筑市场健康发展。 （ 12）石啸的指定分包下施工管理存在的问题及对策提出在工程实际施工阶段 ，总承包商对所不熟知的指定分包商，如何进行管理与调控以保证工程质量成本进度的最优化，是工程总承包商所亟待解决的问题。并在此文探讨指定分包下施工管理存在的问题及对策。 目前我国对于指定分包的研究非常有限，更多的集中在对指定分包现状的分析和研究，虽然也提出了一些相关的建议，但既没有系统化的研究，也没有提出明确有效的管理办法及具有操作性的措施。 针对有代表性的文献做以下内容总结 ，见表 1.1。 天津理工大学 2012 届本科 毕业论文 5 表 1.1 文献汇编 Table1.1 Compilation of the literature 文献 作者 概 要 在建设工程招标中以“推荐分包”取代“指定分包” 陈贝力 提倡以总承包商选择专业分包商为主
