1、 国内外建设工程合同中争议解决方式的对比分析 摘 要 争议解决方式是建设工程合同的重要内容。随着建筑业的高速发展 ， 建设工程合同的重要性也逐渐显现。由于 在 现代建设工程项目 中 环境复杂、参与方多、投资规模巨大 ， 导致签订的合同种类繁多。因此 ， 出现建设工程合同纠纷的可能性大大增加。本文较为系统的讲述了把 DRB/DAB 引入到争议解决领域中来 ， 并且从我国现行争议解决机制的角度 ， 研究了开展 DRB/DAB 业务的可行性及进入的路径问题。 本论文介绍了 DRB/DAB 的起源与发展 ， 归纳了 DRB/DAB 组成 人员的素质标准、基本职责 、权利限制 ， 论述了 DRB/DAB
2、 的 主要 工作内容、争议解决程序 ， 及其在国际上的应用。以期对完善我国的国际工程合同争端解决方式有所帮助；将我国现行的争议解决机制与 DRB/DAB 进行比较 ， 指出我国现行争议解决机制和 DRB/DAB 机制的不足 ， 通过关键成功因素分析找出 DRB/DAB 实施中需要注意的方面；介绍了 DRB/DAB 在我国的应用情况 ， 并对我国引入DRB/DAB 机制进行可行性研究。根据可行性研究分析得出的结论 ， 我国推广这种机制需要具备一定的外部和内部条件 ， 从国家和社会两个角度 论述应该如何适应 DRB/DAB。 关 键词： 争端评审委员会 争端裁决委员会 争议解决方 式The Com
3、parative Analysis Approach of Dispute Solution in Domestic and Foreign Construction Project Contract ABSTRACT The part of resolutions is important content in the construction project contract. As the real construction industrys high-speed developing,construction contract is more and more important.
4、Due to there are more complex circumstances,larger scale of investment and more participators in the modern Construction programs,lead to lots of kinds of contract in a project. Thus,the possibility of disputes occurring increase greatly in construction contracts. The thesis introduces DRB/DAB into
5、disputes resolution.And from the angle of Chinas existing mechanism of disputes resolution,the feasibility of developing DRB/DAB business and access to the routing is analyzed. This thesis introduces the origin and development of DRB/DAB,and sums up the quality standards and basic duties and limits
6、of authority,and expounds the work content,procedure of dispute settlement and application of DRB/DAB in the international engineering. It will be beneficial to perfect the solution to international project disputes in China;this thesis compares the disputes resolutions used in our country with DRB/
7、DAB,point the shortage of our countrys disputes resolutions and DRB/DAB,and then analyzes the CSFs of DRB/DAB;this thesis introduces the application of DRB/DAB in China,and we conduct a feasibility study on introduces DRB/DAB mechanism in our country.According to conclusion of feasibility study,We s
8、hould build a certain circumstance in our country before popularizing it,this thesis discusses how to adapt DRB/DAB from the sides of nation and society. Key Words： Dispute Review Board Dispute Adjudication Board Dispute SolutionI 目 录 第一章 绪论 . 1 1.1 研究背景及意义 . 1 1.1.1 研究背景 . 1 1.1.2 研究意义 . 2 1.2 国内外研
9、究现状 . 2 1.2.1 国内研究现状 . 2 1.2.2 国外研究现状 . 5 1.3 研究的内容及技术路线 . 8 1.3.1 研究 内容 . 8 1.3.2 研究的技术路线 . 8 第二章 非诉讼争议解决机制 DRB/DAB . 10 2.1 DRB 的发展历程 . 10 2.1.1 DRB 的起源与成因 . 10 2.1.2 DRB 的相关介绍 . 12 2.1.3 DRB 的发展现状 . 15 2.2 DAB 的发展历程 . 15 2.2.1 DAB 的起源与成因 . 15 2.2.2 DAB 的相关介绍 . 16 2.2.3 DAB 争议解决机制的价值理念 . 18 2.3 DR
10、B 与 DAB 的比较 . 19 第三章 DRB/DAB 与我国现行争议解决机制的对比 . 20 3.1 我国现行的争议解决机制 . 20 3.1.1 协商 . 20 3.1.2 调解 . 20 3.1.3 仲裁 . 21 3.1.4 诉讼 . 21 3.2 DRB/DAB 与其他争议解决方式的比较 . 22 3.2.1 DRB 的优势体现 . 22 3.2.2 DAB 的优势体现 . 23 3.2.3 DRB/DAB 机制与我国现行争议解决机制的比较 . 24 3.2.4 对 DRB/DAB 争议解决机制的疑问 . 25 II 3.3 实施 DRB/DAB 的基石 关键成功因素分析 . 26
11、 3.3.1 DRB/DAB 的关键成功因素分析综述 . 26 3.3.2 DRB/DAB 关键成功因素分析过程 . 27 3.3.3 DRB/DAB 成功实行的必要因素 . 30 第四章 DRB 与 DAB 机制的引入分析 . 31 4.1 DRB/DAB 在我国的现状 . 31 4.1.1 DRB 在我国的应用现状 . 31 4.1.2 DAB 在我国的应用现状 . 31 4.2 我国引入 DRB/DAB 争议解决机制的可行性分析（ SWOT 分析） . 32 4.2.1 优势（ Strength）分析 . 32 4.2.2 劣势（ Weakness）分析 . 33 4.2.3 机会（ O
12、pportunity）分析 . 34 4.2.4 威胁（ Threat）分析 . 35 4.2.5 可行性研究综述 . 35 4.3 我国非诉讼争议解决机制的构建 . 37 4.3.1 DRB/DAB 中国化的构建路径 . 37 4.3.2 推广 DRB/DAB 机制的内部环境营造 . 38 4.3.3 推广 DRB/DAB 机制的外部环境营造 . 39 第五章 案例分析 . 42 5.1 项目简介 . 42 5.2 合同争议解决程序及过程 . 42 5.2.1 争议评审委员会 . 42 5.2.2 国际仲裁 . 44 5.2.3 以 DRB 为基础的友好协商 . 45 5.3 案例总结 .
13、46 5.3.1 费用分析 . 46 5.3.2 工期分析 . 46 5.3.3 处理方式分析 . 47 总结与展望 . 48 总结 . 48 展望 . 48 参考文献 . 49 致 谢 . 51 III 外文资料 . 52 中文翻译 . 64 天津理工大学 2011 届本科毕业论文 1 第一章 绪论 争议解决方式是争议解决方式是以特定的方式和程序解决纠纷或争议 ， 恢复社会平衡和秩序的活动和过程。经济全球化是当前世界经济发展的总趋势 ， 同时中国加入了 WTO， 我国的建筑业要 进一步国际化。作为建设工程合同管理中的一个重要部分 ， 我国的争议解决方式主要存在部门分割、行业分割、行政干预严重
14、、解决方式单一等问题。随着我国建筑业的国际化 ， 国际上先进的合同争议解决方式给我国建设过程中产生的纠纷带来了新的理念和思维。在国际建设工程中 ， 采用标准化合同已经成为了国际惯例 ， 目前国际上通行的合同文本主要有： FIDIC、 NEC、 ICE、 JCT、 AIA 等 ， 这些文本是国际工程界专家实践智慧的结晶。我们把我国的争议解决方式与国际上这些争议解决方式进行分析研究 ， 从而找出我国争议解决方式的不足 ， 吸收国际上先进方 式的经验补充进来 ， 形成有鲜明中国特色、符合我国国情的建设工程合同争议解决 机制 。 1.1 研究背景及意义 1.1.1 研究背景 伴随着经济的发展和交往的增
15、多 ， 由经济所引发的诉讼也日益增多 ， “ 诉讼爆炸 ” 已成为普遍的社会现象。传统的审判机制面对日益增长的诉讼负荷 ， 开始显得力不从心。诉讼的高成本和迟延成为世界性的问题 ， 由此引发全球范围的司法改革运动。表 1.1 列举了我国近几年的人民法院审理建设工程合同纠纷案件数 ， 建筑业总产值 ， 建筑业企业合同总额。 表 1.1 2004-2009 年建设工程合同纠纷案件数和建筑业总产值、 企业合同总额 Table 1.1 From 2004 to 2009 construction project contract dispute cases and total output value
16、 of construction，total value of enterprise contracts 年份 建设工程合同纠纷（审结） 建筑业总产值 建筑业企业合同总额 2009 86418 件 76807.74 亿 133529.03 亿 2008 81357 件 62036.81 亿 104241.09 亿 2007 71528 件 51043.71 亿 83412.3 亿 2006 68243 件 41557.16 亿 67193.97 亿 2005 70129 件 34552.1 亿 55946.68 亿 2004 66351 件 29021.45 亿 46199.17 亿 资料 来
17、源： 2005-2010 年中国年鉴 其中 2005 年地方各级人民法院审结的建设工程合同纠纷案件为 70129 件 ， 诉讼标的金额达到 306.5 亿 ， 分别占地方各级人民法院一审结案的民事案件和民事案件诉讼标的金额的1.608%和 4.694%。 天津理工大学 2011 届本科毕业论文 2 有效的争端解 决机制是企业正常运营的保障 ， 也是提升我国建筑企业在行业中竞争力的重要途径。随着建筑企业参与项目的不断增多和建设项目规模的不断增大 ， 业主与承包商之间的合同争端问题越来越突出 ， 如何合理解决业主与承包商之间的争端问题已经成为合同管理中关注的主要问题。 我国一直采用监理工程师的方式
18、处理合同争端 ， 监理工程在处理合同问题时应该公正合理 ， 既要考虑承包商的合法利益 ， 又不能让业主的利益受到额外损失 ， 但是工程师作为裁决人的身份在不断的受到质疑和挑战 ， 因为工程师的酬金是由业主支付的 ， 也就是说工程师是业主的雇员 ， 同时又要求工程师在 处理争端问题时应该公正无偏。工程师的这种双重身份致使其不能独立、公正的解决工程争端 ， 其所做的决定也不能使合同双方信服。如果工程师的处理不能使合同双方产生满意的结果 ， 争端就会被提交到仲裁 ， 但是仲裁有复杂的程序 ， 耗时长 ， 花费大 ， 容易使双方产生敌对情绪 ， 而且我国建筑市场是一个买方市场 ， 如果承包商采取仲裁或
19、诉讼的方式 ， 恐怕以后也没有哪一个业主会把工程承包给这样一个承包商 ， 因此承包商为了以后能够承揽到业务 ， 也不愿意采取仲裁或诉讼。工程争端解决中存在这样或那样的问题 ， 制约了我国建筑行业管理水平的提高 ， 影响了建筑行业的健 康发展 1。 建筑业历来是一个国家的支柱产业 ， 建筑业的发展轨迹与一个国家的宏观经济形势呈现出显著的正相关性 ， 当一个国家经济繁荣、增长快的时期 ， 基础建设投资和住宅消费需求大 ，建筑业兴旺 ； 反之则萎缩。 建筑业蓬勃发展的同时 ， 建设工程合同工纠纷案件也是逐年增加 ，给采用传统的争议解决方式的平台 法院产生了极大的压力 ， 所以国内的许多学者和研究人员
20、致力于非诉讼解决方式的研究 ， 即 ADR（ Alternative Dispute Resolution）模式。 尤其是其中的 DRB、 DAB 方式。 1.1.2 研究意义 本文通过对 国内建设工程合同争议解决现状及方式的分析 ， 加上对非诉讼争议解决方式DRB、 DAB 进行全面系统的了解和分析 ， 倡导将 DRB、 DAB 这种国际上广泛使用的争议解决方式引入我国用以解决我国日益增加的建设工程合同纠纷 ， 建立符合我国建筑业客观条件的 非诉讼争议 解决机制 ， 也是满足工程领域多元化纠纷解决的必然途径。 本文研究的意义在于通过分析我国建设工程合同争议解决方式的不足与缺陷 ， 对比国际上
21、主流合同文本采用的争议解决方式 ， 借鉴国际先进解决机制的运行经验用以改进和完善我国的多元化争议解决机制。减少在工程项目管理中的失误 ， 使工程 项目能够顺利完成 ， 使我国建筑业能够更好的发展 ， 这对提高我国合同管理水平具有积极的现实意义。 1.2 国内外研究现状 1.2.1 国内研究现状 目前 ， 我国对建设工程合同争议解决方式的研究 主要集中在 以下几个方面 ： 天津理工大学 2011 届本科毕业论文 3 1. 合同争议产生的原因 建设工程也是一个涉及多个部门、多个单位和多个学科知识领域的复杂系统 ， 这个复杂系统导致工程争端也不可避免。从建设工程项目的性质看 ， 其项目本身就具有规模
22、大、投资额大、工期长以及技术性强等特点 ， 而且工程项目的复杂性以及综合性强也使工程项目存在许多不确定的变化因素 ， 而业主在合同实施过 程中又可能产生新的决策 ， 这就不可避免的会产生合同变更 ， 而合同变更又会产生工期和成本的变化 ， 从而容易造成工程争端的产生。目前 ， 在我国常见的建筑工程项目合同争议产生的主要原因有 （如表 1.2） ： 表 1.2 我国常见的建设工程合同争议产生的主要原因 Table 1.2 Primary cause of construction project contract dispute in China 作者 建设工程合同争议产生原因 陈伟明 2 1）
23、 合同条款不完整、不严密、存在错误或疏漏 ； 2） 业主与承包商不能正 视彼此的相互关系 ， 造成对合同管理的错误认识 ； 3） 缺乏专业的合同管理人员 ； 4） 现场签证不及时、不规范 。 王世虎 常文良 王献青 3 1） 发包方责任引起的纠纷 ； 2） 承包方责任引起的纠纷 ； 3） 相关专业间的连环纠纷 ； 4） 项目经理、专业承包和劳务队伍的经营地位 。 何龙江 4 1） 选择订立合同的形式不当 ； 2） 合同主体不合法 ； 3） 合同条款不全 ， 约定不明确 ； 4） 草率签订合同 ； 5） 缺乏违约具体责任 。 张骏 5 1） 招标文件和合同签订存在的问题 ： 合同文件风险分担不合
24、理 ； 合同中词语定义不 准确 ； 条款不清晰 ； 合同中各个文件之间有矛盾 ， 签订合同时未发现 。 2） 合同实施过程中存在的问题 ： 合同中一方或双方管理水平低 ； 缺乏团队精神 ， 沟通交流不够 ； 不能用双赢理念及时处理产生的矛盾 ； 工程师不能按照合同规定比较公平地处理争议 ； 总承包商的管理监督与协调不力 。 资料 来源：自绘 2. 争议解决步骤 根据建设工程合同的特点 ， 按照行业划分原则 ， 我国有关行政主管部门 ， 如建设部、水利部、铁道部、交通部、国家电力工业管理局等和国家工商行政管理局分别颁布了建设工程施工合同、水利水电工程施 工合同、铁路建设工程施工合同、电力建设工程
25、施工合天津理工大学 2011 届本科毕业论文 4 同、港口工程施工合同等标准合同文本并在全国推广使用。这些合同文本对争议解决方式的规定除水利水电工程施工合同外都基本依照合同法第 128 条的规定 ， 内容千篇一律 ， 基本没有变化。在争议解决方式方面主要存在部门分割、行业分割、行政干预严重、解决方式单一等问题；争议解决程序不明确 ， 内容简单 ， 操作性不强 ， 不能根据工程项目的特点选取相应的争议解决方式；工程发生争议后 ， 又普遍要求提请行政主管部门调解 ， 而对社会性中介调解机构却缺乏规定或提示；合同文本没有充分 考虑当事人的主体性选择权 ， 争议解决方式的选择有很大的局限性 ， 缺乏灵
26、活性的非诉讼纠纷解决方式。 在国际咨询工程师联合会制定的风险管理手册中指出了建设工程争端解决步骤（如下表 1.3 所示） ， 从预防 谈判 常设中间人 非约束性决议 约束性决议 诉讼的争议解决步骤随着程序的不断介入 ， 双方的敌对性和成本不断提高 6。 表 1.3 建设工程合同争端解决步骤 Table 1.3 The construction project contract dispute settlement procedures 增加敌对性和成本 预防 合伙 非裁决 鼓励合作 风险分担 谈判 分步谈判 直接谈判 常设中间人 常设仲裁委员会 争端评审委员会 建筑师裁定 非约束性决议 顾问意
27、见 裁决 顾问仲裁 小型审理 调解 约束性决议 民间裁判 约束性仲裁 诉讼 法官 /陪审团特别书记官 资料 来源： 根据参考文献 6自行编制 3. 我国现行争议解决机制 我国对工程纠纷的解决方式主要有民法通则、合同法、民事诉讼法、仲裁法、建筑法等法律规定。根 据我国合同法第 128 条规定： “ 当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的 ， 可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订天津理工大学 2011 届本科毕业论文 5 立仲裁协议或者仲裁协议无效的 ， 可以向人民法院起诉。
28、” 我国建设工程合同争议处理方式目前有协商、调解、仲裁、诉讼等几种方式（表 1.4）。 表 1.4 国内现行建设工程合同争议调解方式对比 Table 1.4 Domestic current construction project contract dispute mediation way contrast 争议解决方式 说明 优点 缺点 协商 合同当事人在友好的基础上 ， 通过相互协商解决纠纷 不损伤双方的关系 ， 方式和程序灵活 ， 节省开支和时间 分歧严重时很难有结果 ， 缺乏强制履行力 调解 监理工程师调解 熟悉工程情况且具有合同管 理能力 无法保证监理的绝对客观公正 人民调解：专
29、业人士或律师担当调解人 具有一定的专业知识和法律水平 ， 熟悉政策和法规 合同文本对社会性中介调解机构缺乏规定或提示 ， 中介调解机构还缺乏足够的力量和有关强有力 的政策支持。 行政调解：行政调解人一般是一方或双方当事人的业务部门主管 业务主管部门对下属企业单位的生产经营和技术业务情况比较熟悉和了解 合同争议涉及不同地区或不同部门利益时 ， 行政调解难以胜任。 仲裁 合同仲裁机构依据合同仲裁法或规则 ， 对合同当事人双方的争议 ， 做出具有法律约束力的裁决行为。双方可以协议选定仲裁机构、仲裁员。但仲裁的时间长 ，费用相对也高。 快捷 ， 不公开保证商业秘密不被泄露 ， 合理性 ， 符合私法自治
30、 ， 更具灵活性 ， 容易让人放心和心服 仲裁历时长 ， 国际仲裁的费用较高 ， 仲裁裁决的执行存在不足 诉讼 当事人依法请求人民法院行使审判权 ， 审理双方之间发生的合同争议 ， 做出有国家强制保证实现其合法权益 ， 从而解决合同纠纷的审判活动。 公正性 没有自主选择的权利 ， 当事人与法官缺乏信赖基础 ， 担心在国际工程中受到不公正待遇 ，耗费时间和费用 ， 审判公开 ，有的法官专业知识不足 资料 来源： 自绘 我国目前来说，对争议产生的原因的有着比较深入的了解，对导致建设工程合同争议的行为进行了系统的归纳；随着国际上各种争议解 决方式进入我国 ， 以及一些学者的研究，对我国与国际上先行的 争议解决方式的优劣有了一定的了解，但是对 如何 引入现行国际 上主流的替代性争议解决机制（即非诉讼性争议解决机制）还未有太过深入的研究，这既是因为这种解决方式在我国应用过少，也是因为对非诉讼争议解决机制的不了解导致的。 1.2.2 国外研究现状 1. 争议产生的原因 何伯森 7在 “ 99 版 FIDIC 合同条件中的争端解决方式 ” 一文中指出： Williamson 认为 在
