1、投资担保公司法律风险管理 一、前言 根据有关部门的统计，河南省内担保公司的数量已经接近 600 家，其中由政府出资或由政府出资参股的政策性担保公司有 166 家，担保公司总体数量位于全国的前列。在所有的担保公司中，风险控制部门系不可或缺的部门，事实上担保公司就是靠“经营信用，管理风险”来获取利润的，本文拟从法务管理的角度探讨担保公司的风险控制。 二、担保公司的业务分类 目前省内担保公司主要经营的业务可以分为四类：银行融资担保、民间借贷担保、短期融资服务和非融资性担保。 （一）银行融资担保 银行融资担保目前主要是指担 保公司为中小企业在向银行申请贷款时提供的担保。该类业务要求担保公司具有相当的实
2、力，能够得到银行业的认可，在银行的信贷业务出现风险时，担保公司有能力承担责任，此类担保其实是银行转嫁自身风险的一种措施。 （二）民间借贷担保 民间借贷担保是指为借款人向非金融机构借款时提供的担保，目前省内担保公司大部分都是从事该类业务，该类业务的开展要求门槛较低，但是目前法律上存在一定的风险，在后文中进行详细分析。 （三）短期融资服务 短期融资服务是指担保公司将自有资金直接拆借给借款人，并向借款人收取利息的一种借款行为，并非担保性 质的。这类业务目前也是省内众多担保公司的主营业务，但是法律上的风险尤为严重。 （四）非融资性担保 非融资性担保目前在省内主要指是工程担保和财产保全担保。其中工程担保
3、的资质需要在郑州市建委进行备案，并且需要交纳一部分的保证金，而财产保全担保需要得到法院系统的认可。 三、担保公司业务中的法律风险 本文主要对目前省内担保市场上主要的两类业务法律风险进行分析，即民间借贷担保和短期融资服务。 （一）民间借贷担保出借人的主体风险 根据民法通则有关规定：合法的民间借贷是受法律保护的。所谓合法的民间借贷，首先必须是指个 人与个人之间，或者个人与企业之间，出于自愿原则的借贷。企业间融资不属这个范畴。所以在民间借贷中，企业直接作为出借人在主体上是不适格的。 中国人民银行颁布的贷款通则第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基
4、金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以 1倍以上至 5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。” 最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规 ，属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。 可见，目前法律对企业间的直接借贷行为是予以禁止的，该种借贷关系无效，不受法律保护。虽然按照目前部分法院的司法实践，一般会判决按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息；但各地法院做法不尽一致，按照最高人民法院的司法解释，完全有可能会被收缴利息。另外，按照中国人民银行规定，对出借方可按违规收入处以
5、 1倍以上至 5倍以下罚款。 所以，企业间直接借贷无法按照有效合同处理，约定收取的利息无法保障实现，并有被处行政罚款的法律风险。 另外在担保公司提供的直接融资服务中，因为担 保公司同样不具备发放贷款的功能，因此上述风险依旧存在。 （二）企业间借贷无效时担保的法律风险 民间借贷担保通常在担保公司向出借人提供保证担保后，要求借款人向担保公司提供如保证、抵押、质押等反担保措施，这对保障借款偿还极为重要。在企业间的借贷行为中，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，
6、不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因借款主合同无效而导致担保无效，对出借人是 重大风险，对担保人同样存在极大的风险隐患，因为主担保合同无效必然导致借款人向担保公司提供的反担保措施无效，担保公司在承担相应的赔偿责任后，无法向借款人进行追究。 （三）约定利息过高的法律风险 主体适格合法的民间借贷行为可以约定利息，但是如果约定的利息过高将不受法律的保护。中华人民共和国合同法第二百零一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利息不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可 根据本地区
7、的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 （四）反担保设置的法律风险 担保公司在提供融资和担保服务中，往往要求借款人提供一定的反担保，该类反担保以抵押和质押为主，但是在实践中由于相应的手续较为繁琐，担保公司往往仅收取抵押物的权利证书，而不办理抵押登记手续。由此给抵押权人带来两大风险：第一，债权人对抵押物不享有优先权；第二，如果抵押人对未办理抵押登记没有过错，抵押人可能免责。 目前很多担保公司为房地产商 提供融资或担保服务，房地产商将在建工程部分抵押给担保公司，但是根据合同法的规定，这种情况下即使办理了建筑物的抵押登记，建筑
8、工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，所以抵押权人的权利仍有落空的可能。 四、担保公司业务中法律风险管理 针对上述担保公司业务中的法律风险，除了在日常的法务管理过程中规范管理，更为重要的是在项目的实施过程中有效的规避法律风险。 （一）个人贷款企业担保化解借款人主体风险 由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷（向公众发放贷款除外），依法受法律保护。所以，有些企业间借贷的变通做法 是：以个人作为中介桥梁，出借方将资金先借给个人（通常是实际借款企业的大股东或其他可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业（此种关系由其自行处理，借出资金企业不能介入），该企业则为向该个人借款的出借方作
9、连带保证，或再提供抵押、质押等担保，但根据公司法规定，企业为个人债务担保，必须经该企业的股东会决议通过，担保才能有效。 如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。 （二）银保合作化解短期融资服务风险 1、委托贷款方式 根据中国人民银行关于商业银行开办委托贷款业务 有关问题的通知、信托投资公司管理办法规定，商业银行、信托投资公司可以接受委托，进行委托或者信托贷款。商业银行、信托投资公司仅受委托代为管理，但不承担任何贷款风险。 委托贷款模式完全可以解决贷款及担保的合法性问题，但商业银行、信托投资公司将会收取一定的手续费，所以会增加一定的交易成本。 2、存单质押担保
10、贷款模式 此种模式是与银行贷款相结合的模式。拟出借资金方实际并不借出资金，而是将资金存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。因以存款作担保，其安全度极高，银行多乐于接受，企业可从银 行实际获得贷款资金。如果借款人不能按期偿还贷款时，则银行将在质押存单账户中直接扣划还款。担保方则可以根据担保法规定向借款人追偿。 为降低风险，提供存单质押担保方可以要求借款方提供反担保，反担保可以是抵押、质押或者第三人保证，如借款人未能还款，还可向反担保人追偿。 该种模式实质也起到借贷的效果，不同之处是：存单质押担保人不能按借贷关系收取利息（利息已经由银行收取），但可收取一定的担保费。 （三
11、）利息过高的风险化解 由于目前担保公司的资金时间价值较高，而资金拆借又属于高风险的行为，我国法律规定的最高利率往往不 能 覆盖担保公司的风险，但是利息过高又不能受到法律的保护。根据目前担保公司的通常做法，在双方的合同中约定的利息往往以法律规定的最高额为限，双方另行签订其他的协议，多出部分的利息以财务顾问费等方式进行收取，但是该方法的合法性及有效性仍然值得商榷。 （四）反担保措施设置的风险化解 反担保措施的设置是担保公司进行风险转嫁和风险化解的重要措施，合理的反担保设置会给借款人带来一定的震慑力，让贷款人出现道德风险的可能性降低，但是由于目前部分登记单位对担保公司的认识不足，在担保公司前往办理登
12、记的过程中往往受到很大的阻碍，以至 于无法办理抵质押的登记手续，不利于反担保措施的设置。在这种情况下，笔者建议担保公司首先取得相应的权利凭证，其次要求借款人出具不处置资产和不能办理抵押责任归咎的承诺书，在这种情况下，即使没有抵押权，但是给借款人设置了一定的障碍，让其无法出售其资产，为以后代偿后的追偿能取得一定的时间。关于为房地产公司提供资金服务时，可以要求房地产商出示由承包商出具的放弃抵押部分的优先受偿权承诺书，以最大限度的保障抵押权的实现。 五、结语 加强风险控制和风险管理，是提升担保公司盈利能力和水平的必要举措，随着担保机构的日益增多， 良好的风控体系必然使部分担保公司脱颖而出，事实上法务管理就担保公司而言是不可或缺的一部分，一定程度上决定了担保公司的生存与发展。
