1、上海自贸区 “ 负面清单 ” 管理模式浅析 提要 负面清单的管理模式是目前以美国为主在全球推动的两大贸易体系 TPP（跨太平洋伙伴关系协定）和 TIPP（泛大西洋贸易投资合作伙伴关系）所形成的新规则。近年来，以负面清单管理为主要特征的投资协定已经逐渐成为国际贸易谈判和规则制定的新趋势。上海自贸区的负面清单模式的改革，也是在世界贸易格局重构背景下与国际接轨的必要之举。 关键词：负面清单；自贸区；备案制 中图分类号： F7 文献标识码： A 收录日期： 2014 年 12 月 29 日 一、负面清单模式简介 所谓 “ 负面清单 ” ，是国际上通用的投资准入制度，是指在国际贸易中政府规定的禁止、限制
2、开放的领域清单，按照 “ 法无禁止即可为 ” 的法理概念，凡针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施，均须提前以清单方式列明。在负面清单上所列示的领域之外，对于符合条件的投资者 （不仅仅是外国投资者），在其他行业、领域的经 济活动都默认许可，企业可以对照清单安排经济活动。 正面清单和负面清单模式各自有其所代表的国际协定：一是世界贸易组织（ WTO）的服务贸易总协定（ GATS），代表了 “ 正面清单 ” 模式；二是北美自由贸易协定（ NAFTA），代表了 “ 负面清单 ” 模式。 正面清单模式，代表了肯定的义务承诺模式，界定了市场准入的范围。世贸组织
3、的各成员国可以对某一部门的开放与否自行决定，不在正面清单上的各部门是成员国的保留范围，正面清单所实行的是严进宽出政策，对外资的准入范围限定较为严格。 负面清单模式， NAFTA 创设了 “ 准入前国民待遇 +否定清单 ” 的投资规则模式。 国民待遇，即平等待遇，具体到投资领域，即指东道国给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的民事权利待遇。准入前国民待遇是指将国民待遇延伸至投资准入阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于给予本国投资者及其投资的待遇。 否定清单内容则通常通过一系列的 “ 不符措施 ” 来体现。不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务
4、的例外措施。这些例外措施按规定需要按照固定格式列表，其法律地位是协定的一部分。 常见的不符措施主要包括国家安全审查、关键基础设施保护以及东道国特殊环境及劳工保护政策等。 二、上海自贸区 “ 负面清单 ” 实践 （一）基本情况。 2013 年 9 月 30 日，上海自贸试验区负面清单正式对外公布并启动运作。总体分析整个上海市的负面清单实践，负面清单在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务、社会服务等自贸试验区致力于扩大开放的服务经济领域有所放宽。从负面清单的条款上来看，是限制款较多，而禁止款减少。负面清单是在禁止范围以外的部分都予以开放，而使用 “ 限制 ” 一词的管理措施，就存在许多
5、 解释的空间，并没有达到完全的负面清单的方式，部分条款管理和解释的空间比较大。 此次采用负面清单的管理模式，也对风险防范有一定的考虑，具体体现在对军事、政治、国家战略、金融、服务业等行业，采取了负面清单的特别管理措施。 （二）管理方案。对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。从核准制到备案制，意味着从注重事前审批转为事中事后监管。 长期以来，我国外商投资准入采用指导目录模式。该指导目 录分别列出了鼓励、限制和禁止外商投资的产业目录，与之相配套的是行政 “ 核准制 ” ，即政府有关部门的审批制度。根
6、据有关规定，外商投资项目按规模（投资金额）和类别，分别由中央政府、省（直辖市）政府或地区县级政府负责审批。 而负面清单的管理，则与之前相比，有三点明显的优势：一是取消了指导目录中没有明确列举的行业，用负面清单完整告知，增加了外商准入行业的覆盖面；二是行政管理从原先的 “ 核准制 ” 到 “ 备案制 +核准制 ” ，简化了外商准入的手续，推动了我国企业设立的行政备案管理；三是政府对企业的管理从事前审核管理向事中、 事后监管转变，将逐步形成一整套新的行政管理方法。（表 1） （三）实施效果。负面清单管理模式标志着行政审批制度改革的进一步深化，具有提高外资准入透明度、促进投资便利化、转变政府职能三大
7、亮点。 1、较大提升了开放度和透明度。自贸试验区负面清单管理模式明确了限制行业的名单，对外商投资保留的限制措施逐一列明，负面清单所列的限制措施越具体、越细致，所释放的对外开放空间就越大。 2、备案制，提高行政效率。自贸试验区内对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投 资项目保留核准的除外），将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。这将大大简化政府办事手续、缩短政府办事时间、提高政府办事效率。 3、促进政府职能转变，有效防范开放风险。负面清单管理模式下的备案制，仅需掌握投资主体资格、投资领域行业等基本信息。通过信息共享平台和综合监管机制，加强和完善事中、事后监管
8、，把依法合规经营的主体责任回归到外资企业自身。同时，强化了信用监管，加强了市场主体信息公开，切实发挥了社会监督作用。 除此之外，负面清单的管理模式，对于统筹国内国际两个大局，充分利用国内国际两个 市场、两种资源，培育国际经济合作竞争新优势，具有十分重要的意义。 三、上海市负面清单模式的不足及其未来展望 然而，负面清单仍然存在诸多不足之处，需要加以改进和完善。第一次使用负面清单管理模式对外资的准入进行管理，可能会遇到很多新的问题，也可能会遇到很多使用负面清单管理模式和传统模式有矛盾的地方。 上海自贸区的设计方案很宏大、宣传力度很宏大、媒体效应很宏大、市场反应也算是很宏大，但细细分析有关措施，却发
9、现几乎都流于概念和形式，基本沿袭了现有体制内政策，而缺乏实质性的突破。 负面清单在市场准入方面未有根本性突破，自贸区内的市场准入程度与区外基本一致，管理方式大同小异。比如，立意不够高；负面清单文本的质量有待提升，禁止领域和事项过多；服务贸易开放度不够高；简政放权、减少审批、扩大开放的政策意图不明显；有些内容表述比较含糊，等等。 依据以上的不足之处，负面清单需要在未来做出以下改进： （一）提高政策协调性。负面清单应当更好地体现我国改革开放战略。负面清单应进一步体现扩大对外开放精神，减少政府审批覆盖面，减少“ 保留行业和特别管理措施 ” 的数量。 应提高外商 投资政策的一致性和协调性。应明确不同政
10、策文件之间的从属关系。梳理负面清单与国家部委条例或意见之间的关系，确立负面清单的权威性。 （二）夯实负面清单的法理基础。负面清单特别管理措施各自归属哪些类别，法理基础是什么，如何形成清晰的、具有国际可比性的总体架构，需要梳理和研究。国际上制定负面清单的法理基础，主要包括三种类型：一是一般例外，为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施等；二是以负面清单保留的不符措施，包括国家安全审查制度和关键基础设施保护；三是保留措施，准许缔约方在特定情况下撤销或停止履行约定 义务。列入负面清单的措施，应有清晰的法理基础和理由。这样，负面清单文本才会更加清晰、简明和突出重点，这也是政策透明度的要求。 （三）改
11、进行业分类方法。目前，关于外商投资，不同政策文件的产业分类法存在差异。建议上海自贸试验区采用国际通用的分类法，完善服务业开放领域的分类，以便在参与国际贸易和投资谈判时能与国际惯例更好地衔接。 （四）进一步扩大服务业的对外开放度。上海自贸试验区应当成为我国扩大服务贸易对外开放的桥头堡，因此负面清单应重点深化服务业开放措施。尤其是要尽快突破金融服务业的发展瓶颈 ，以便吸引跨国公司将全球或亚洲财务管理运营中心转移到中国，并推进上海的国际贸易中心、航运中心建设。 （五）进一步提高行政管理透明度。提高透明度需要有清晰的行政管理规则和流程，政府相关信息要公开。除此之外，行政管理透明度还表现为公平公正地对待不同类型的企业。获得负面清单管理的良好实施效果，需要完善行政管理体系，明确行政管理流程和措施，积极转变政府职能，提高信息透明度和工作效率。 主要参考文献： 王中美 .负面清单转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义 J.国际经贸探索， 2014. 孙婵，肖湘 .负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示 J.重庆社会科学， 2014.5. 龚柏华 .“ 法无禁止即可为 ” 法理与上海自贸区 “ 负面清单 ” 模式 J.东方法学， 2013. 田丰 .负面清单管理模式需解决三大问题 J.经济日报， 2014.2. 王利明 .负面清单管理模式的优越性 J.光明日报， 2014.5.
