国际商事仲裁紧急救济措施的域外执行初探.docx

1、国际商事仲裁紧急救济措施的域外执行初探 摘 要 ：为适应国际商事仲裁的需求，确立紧急仲裁员制度已经成为各地区仲裁规则发展的一大趋势，中国国际贸易仲裁委 2015 规则（简称CIETAC 规则）也引入了紧急仲裁员制度。虽然当前各国的紧急仲裁案例寥寥无几，但本文主要通过对一些少量的紧急仲裁案例的分析，阐释了紧急仲裁裁决在通过纽约公约执行时的困境，以及在我国法律框架中可能遇到的瓶颈，并对紧急仲裁裁决的域外执行问题提出了初步的探讨。 关键词：国际商事仲裁；紧急仲裁裁决； CIETAC；域外执行 自 2006年始，国际争端解决中心成为第一个 将紧急仲裁员制度纳入仲裁规则的仲裁机构之后，新加坡商事仲裁中心

2、（ SIAC）、香港仲裁中心（ HKIAC）、中国经济贸易仲裁委员会（ CIETAC）等仲裁机构也陆续将紧急仲裁员制度列入本机构的仲裁规则中。可以说，亚洲是当前紧急仲裁员制度扩张的前沿阵地，有关数据显示，从 2010 年 1 月到 2016 年 1 月，新加坡商事仲裁中心共接收 50 件紧急仲裁案件，是亚洲地区接收案件最多的仲裁中心。从当前实践案例看来，紧急仲裁裁决的域外可执行性是紧急仲裁员制度发展面临的最大挑战，因此，如何通过立法保证紧急仲裁救济措施的可执行性，是当前我 国紧急仲裁员制度必须研究的问题。 一、紧急仲裁的制度缘起与实践 （一）紧急仲裁制度的缘起 ICC 仲裁规则（简称 ICC

3、规则）中规定，紧急救济措施是指申请救济一方无法等到仲裁庭组成前而需要临时采取的措施或保全措施的救济；伦敦国际仲裁中心规则（简称 LCIA 规则）的表述是；寻求救 ?的一方必须提交包括 “ 具体诉求、理由、紧急救济措施 ” 在内的申请行为；斯德哥尔摩商事中心规则（简称 SCC Rules）与香港商事仲裁中心规则（简称 HKIAC Rules）都明确使用了 “ 紧急仲裁员 ” 的术语，并将 紧急仲裁员发出的命令称为“ 紧急仲裁裁决 ” 。综上所述，国际上对紧急仲裁制度并没有形成一个统一的概念。笔者认为，可以将紧急救济措施概括为仲裁庭组成之前，为避免当事人的利益造成无法弥补的损害，则当事人可以向法院

4、或者仲裁中心申相应的临时措施。从本质上说，紧急救济措施仅仅是仲裁临时措施的一种特殊的形式，可以称之为仲裁前的救济。紧急救济措施与临时救济措施最大的区别在于，前者是在仲裁组成前由一名紧急仲裁员发布临时救济措施，而后者则是在仲裁庭组成之后由仲裁庭发布临时措施。 过去，仲裁庭的组成时间往往较长，当事人只 能向法院寻求仲裁前的救济，长期以来，这一直被视为仲裁制度的主要缺陷。对于产生争议的商事主体而言，向法院申请会有不便，一是，可能违反双方的意思自治，即违反仲裁协议的初衷；二是可能使双方的争议公开，丧失保密性。随着商事的发展，商事主体对争议解决的保密性、高效性的依赖程度越高，法院将司法权下放给仲裁庭，紧

5、急仲裁员制度由此形成。 （二）紧急救济措施的实践 与如火如荼的仲裁规则确立局面相比，在实践中，紧急救济措施却面临着执行上的考验。最早的案例可以追溯到 Socit Nationale des Ptroles du Congo Et Rpublique do Congo v. Socit Total Tina Elf E & P Congo 案（简称 SNPC v. Congo 案）。该案中，双方当事人约定可就一些紧急事项申请仲裁前救济措施。 ICC 公断人发布了一项仲裁前临时措施，原告认为该项措施虽为裁令，但事实上属于裁决，系仲裁员超越权限做出的，故申请巴黎上诉法院撤销这项裁令。法院认为 ICC

6、规则的仲裁前公断人程序意在避免将争议提交仲裁，且公断人也不能称为仲裁员，因此，该裁令对当事人的约束力 来自于仲裁协议，而不具有司法性质，因此无法被撤销。这就意味着，法院一方面认为公断人并不属于仲裁员，另一方面对于仲裁前临时措施的性质产生质疑，基于上述理由，法院作出了不予撤销的决定。 近年来，紧急仲裁员制度受到了国际商事仲裁的普遍承认，使得当事人寻求仲裁前救济措施得以合法化，为紧急仲裁裁决的执行提供了法律基础。著名的案例之一是 Yahoo！ 案： 2009 年，微软和雅虎达成协议，在双方协议中将他们的搜索引擎进行合并，规定同意于 2011 年完成台湾和香港市场的转移任务。由于技术上的因素导致了雅

7、虎没能在规定时 间内完成这两个地区市场的业务转移，随后双方同意将两个市场的转移时间延长至 2013 年。然而到 2013 年 9 月，雅虎通知微软，这两个市场的业务无法在预定的时间完成向微软广告系统的转移，微软认为雅虎已经违反了合约，并根据协议于 2013 年 9 月 26 日向 AAA 仲裁院提出紧急仲裁申请，紧急仲裁员根据雅虎推迟履行协议规定的义务的事实，认为 “ 因为广告客户订单和偏好随着时间的推移而变化 ” ，这种变化会对合同项目的实现产生至关重要的影响，因而该情形已经构成了合同所约定的紧急情况。随后紧急仲裁员发布了一项决定，要求雅虎继续履行合同义务 ，并在规定的时间内完成两个地区市场

8、业务的转移；之后，雅虎向法院提出撤销仲裁裁决的申请，最终法院否决了雅虎的撤销申请，紧急仲裁裁决得到承认执行。 从上述两个案例看来，紧急仲裁裁决在执行问题上面临着诸多不确定的风险。不少当事人表示对紧急仲裁裁决的可执行性感到担忧。有调查显示，有 46%的受访者表示在仲裁庭组成之前倾向于向国内法院申请临时措施，而其中 79%的受访者认为紧急仲裁裁决的可执行性是影响他们在法院和紧急仲裁员之间作出选择的最重要因素。自 2015 年 1 月 1 日 CIETAC 紧急仲裁员制度生效以来，到目前为 止（ 2017 年 7 月 30 日）尚无紧急仲裁案例的报告，这反映出了当事人对申请紧急仲裁的谨慎态度，但无论

9、如何紧急仲裁裁决的执行问题是我国未来必须面对的挑战。 二、紧急仲裁裁决的执行困境 （一）紧急仲裁裁决的效力 紧急仲裁裁决的效力背后的问题逻辑是：第一，紧急仲裁员的的地位与普通仲裁员是否一致？第二，紧急仲裁裁决是否与一般仲裁裁决一样具有终局性，可以获得法院的强制执行？ 紧急仲裁员地位如何？目前，多数国家的仲裁法也没有对紧急仲裁员的地位做出相应的解释，因此，不能理所当然的认为紧急 仲裁员的地位与仲裁庭的地位是一致的。与此观点相呼应的是上文提到的 SNPC v. Congo 案，法院认为， ICC 的仲裁规则中将仲裁前公断人称为仲裁员，那么非仲裁员做出的决定并不具有司法性质，因此不能被撤销。从案例可

10、以看出，紧急仲裁员的地位影响紧急仲裁裁决的性质，不过，纵观近年来的实践，多数的仲裁庭为使紧急仲裁裁决得以顺利的执行，已经逐渐的承认了紧急仲裁员的地位。 关于紧急仲裁裁决的终局性问题的探讨是比较复杂的，大多数仲裁规则将紧急仲裁员的决定称为裁令或裁决， SIAC 规则规定，紧急仲裁员有权以裁令或裁 决形式发布任何必要的临时措施； ICDR 规则明确规定紧急仲裁员的决定可以采用 “ 裁令 ” 或 “ 裁决 ” 的形式，并且紧急仲裁裁令或裁决具有与临时措施相同的效力。 ICC 规则仅允许紧急仲裁员的决定以 “ 命令 ” 的形式做出， HKIAC 仲裁规则中的紧急救济措施则以决定的形式作出，且紧急决定与

11、仲裁庭做出的临时措施指令具有同等的效力。同时，香港仲裁条例规定，紧急仲裁员做出的裁令，与法院命令具有同等的法律效力，可以强制执行，但是国际商事仲裁案件的跨国性，使紧急仲裁裁决的域外执行成了无可避免的问题。 （二）纽约公约下的执行困 局 紧急仲裁裁决若要通过纽约公约获得域外执行的效力，首先要解决“ 终局性 ” 的问题。根据纽约公约规定，裁决必须是可执行的最终裁决，但是纽约公约没有对 “ 裁决 ” 做出明确的解释。从严格的形式角度上说，仲裁庭发布的裁令、程序性命令或 ?Q 定均不能称为 “ 裁决 ” ，紧急仲裁员所作出的紧急救济措施裁决由于其临时措施的性质，具有可变更性、非终局性，因此也很难直接通

12、过纽约公约得以执行。 然而，也有学者认为，临时措施本应该作为仲裁裁决的一种形式，可以根据一般适用条款来承认和执行裁决，这符合纽约公约 的目的，没有合理的理由将临时措施拒于门外，因此，纽约公约应适用于临时措施裁令。在实践中，法院在执行域外仲裁裁决时，对是否具有终局性的判断也颇有争议，一般而言，法院并非仅仅关注其使用裁令或是裁决的形式，而是侧重于审查它的实质内容，如果裁决完全处理了当事人的仲裁请求，或者裁决否认了仲裁庭的管辖权，则该裁决被视为最终裁决。正如 2000 年美国第七巡回法院在审理 Publicis Communication v.True North Communication案中所说

13、，纽约公约规定的 “ 裁决 ” 需具有终局效力，但 并未排除决定（ decision）、意见（ opinion）、裁令（ order）、裁定（ ruling）等形式的裁判也可能具有终局性。本案的仲裁裁令的事项，处理了当事人之间的争议，从内容来看该命令具有终局性。最终，法院认定涉案的仲裁命令实质上为裁决，具有强制执行效力。 正如 Yahoo v. Google 案中，法院最终认为紧急仲裁员并没有超越权限做出裁决，而且所采取的救济措施是具有终局性的，法院应当予以承认。同样的，在 2014 年 Vodacom Intl sa 案中，刚果金沙萨商事法庭也承认了 ICC 紧急仲 裁员的裁决。 ICC 仲

14、裁院的紧急仲裁员根据 Vodacom 公司的请求向 Namenco公司发出反诉讼禁令，禁止 Namenco公司就 Vodacom公司的相关股份向法院起诉。 2014 年 3 月，紧急仲裁裁决获得金沙萨商事法庭的承认。法庭指出，紧急仲裁裁决并未违反刚果的公共政策，根据刚果法律可以获得承认。从上述案例可以看出，紧急仲裁员裁决的终局性已经获得越来越多法庭的认可。这是影响紧急仲裁裁决能否通过纽约公约执行的关键性因素。 然而，实践情况不尽如此。在澳大利亚昆士兰州最高法院审理的 Resort Condominiums International Pty Ltd 一案中，澳大利亚法院法院对于仲裁庭发布的临时

15、措施能否适用纽约公约执行持否定态度。该案中，Resort 公司根据双方仲裁协议在美国印第安纳州申请仲裁。仲裁庭成立后独任仲裁员发布了一项禁止被申请人与其他公司进行直接或间接交易的禁令，并被称为 “ 临时仲裁裁决 ” ，昆士兰最高法院拒绝执行临时措施，认为纽约公约中的 “ 仲裁裁决 ” 必须是终局的、具有约束力的裁决，而仲裁庭发布的临时措施只是在仲裁程序中发布的暂时性的裁决，可以被撤销和更改。因此拒绝承认与执行。 类似的，在 2011 年的 Chinmax Medical Systems v Alere San Diego 案中， Alere 公司认为其位于上海的分销公司 Chinmax 违反了

16、分销协议，于是根据 ICDR 的仲裁规则提出紧急仲裁申请，紧急仲裁员发了一项临时措施，责令 Chinmax公司及时转交托管文件，以确保相关产品注册能及时在中国的监管机构中更新，并且要求其向 Alere 公司支付未付款项。 Chinmax 公司随即向法院提出撤销裁决申请，法院最终认为，紧急仲裁员颁布的这项临时救济措施，由于缺乏终局性，法院不能对裁 决进行审查，因而无法撤销裁决。 上述司法实践中，各国法院在判断临时措施的可执行性时，都考虑其是否具有终局性。有学者提出，在终局性判断问题上应分情况讨论：一是紧急仲裁员以裁决形式发布临时保全措施，且符合各国内法或纽约公约规定的，应具有国内或域外的执行效力

17、；二是紧急仲裁员以命令、决定等形式发布的临时措施，且终局性地处理了当事人的实体争议，应当认定为裁决，如符合各国内法或纽约公约的规定，应具有国内或域外的执行效力；三是如紧急仲裁员作出命令、决定等形式的裁判，且仅处理程序性事项的，此类裁判本质上不 属于裁决，不应具有执行效力。笔者认为，这样的认定方法对我国的执行实践具有借鉴意义。虽然各国对紧急仲裁裁决执行还有分歧，大部分国家的法院依然谨言慎行，但是从当前的实践情况可以看到，各国法院对紧急仲裁裁令执行将会越来越开放。 三、我国紧急仲裁裁决执行问题的对策与出路 （一）明确赋予紧急仲裁员以普通仲裁员同等地位 纽约公约并未表明紧急仲裁员是否属于其所规定的

18、“ 仲裁员 ” 的范畴，而绝大多数国家的法律也未明确的说明紧急仲裁员的地位是否与普通仲裁员的地位一致。从 SNPC v. Congo 案中 可以看出，紧急仲裁员的地位会影响紧急仲裁裁决的可执行性。目前，我国相关法律和仲裁规则对此也保持缄默，这不利于紧急仲裁员行使职权。为此， SIAC 在纳入紧急仲裁规则之后，新加坡在国际仲裁法修正案中对仲裁庭的定义进行了相应修改，明确了仲裁程序中的仲裁员也包含紧急仲裁员，因此，参照新加坡的做法，笔者认为，在立法上明确紧急仲裁员的法律地位十分必要，紧急仲裁程序中的时间因素对当事人的利益影响重大，只有将紧急仲裁员赋予普通仲裁员的合法的法律地位，才能使紧急仲裁裁决迅

19、速有效的执行。 （二）明确赋予仲裁员以仲裁 前临时措施发布的权力 紧急仲裁裁决在我国的执行障碍之一是，法律并未明确赋予仲裁员发布仲裁前临时措施的权力，我国将紧急仲裁员制度引入后，在各个仲裁规则中均随即赋予紧急仲裁员发布临时措施的权力，但是，由于作为上位法的仲裁法和民事诉讼法等相互配套的法律相对滞后，均未明确紧急仲裁员发布临时措施的权力，因此，这将有可能成为紧急仲裁裁决执行时的一大障碍。同时，我国没有规定 “ 临时措施 ” 这一上位概念，恰恰相反，在我国的民事诉讼法当中规定了诉前保全措施只能向人民法院申请，而且，民事诉讼法还规定，我国 的涉外仲裁机构应当将当事人保全申请提交被申请人住所地或者财产

20、所在地的中级人民法院裁定。这些看似矛盾的规定将会导致紧急仲裁员发布临时措施的权力受到质疑。笔者认为，上位法可以参照 UNCITRAL 示范法对 “ 临时措施 ” 概念做出明确的界定，这样可以在立法上为紧急仲裁员发布临时措施提供合法的权力来源，并且与国际统一规范相互对接。 （三）健全临时措施的种类 国际商事仲裁的有效性往往取决于临时措施的强制执行，因此，临时措施的可执行性，尤其是一国法院对域外仲裁庭发布的临时措施是否予以执行，已成为国际商 事仲裁制度吸引力的重要标志。我国民事诉讼法目前规定的临时措施种类比较单一，仅包括财产保全，证据保全和行为保全，而仲裁法并未规定行为保全，这些措施种类的有限性没

21、办法适应国际商事仲裁千变万化的需求。倘若紧急仲裁员制度下临时措施得不到执行，那么紧急仲裁员制度也就失去了存在的基础。中国经济贸易仲裁委员会（ CIETAC）制定仲裁规则中，没有明确临时措施的种类，仅表示当事人可以依照中国法律申请保全措施，但是，如前所述，存在的问题是依照现行民事诉讼法，当事人能否不通过法院直接寻求紧急仲裁员的救济？相反上海自 贸区仲裁规则则更明确的规定当事人可依执行地的法律向仲裁庭申请财产保全、证 ?保全、行为保全和其他措施。然而，我国法律仅规定了财产保全、证据保全和行为保全，那么对于保全以外的其他措施是否能得到执行？这也是一个值得探讨的问题。因此，我国亟需将临时措施的种类进一

22、步扩大和完美。 （四）增加紧急仲裁裁决承认与执行的相关规定 UNCITRAL 示范法第 17H 条专门规定了临时措施裁决的承认与执行，这一条款旨在将仲裁庭所作的临时措施裁令能够在签署国执行，而当中拒绝执行的准则主要依据纽约公约第 36 条。这个条款虽然从理论上解决了跨境执行紧急仲裁裁决的困难，但实践中，采用示范法第 17 条的规定，也有一些不同的做法：香港对第 17H条的规定做了略微修改，即如果在香港以外地方作出的裁决须获得法院许可，该临时措施裁令的效力与香港仲裁院所作的一致，则可以通过法院强制执行。澳大利亚 1974 年国际商业仲裁法也通过了 17 条中除涉及初步命令以外内容，还有新加坡出于

23、对无条件执行临时措施裁决可能会导致与国内公共政策相冲突的考虑，并没有将该条纳入到国内相关法律之中。从各国的实践中可以看出，虽然国际贸易法委员会示范法增 加了临时措施裁令承认与执行的规定，但是，倘若没有获得绝大部分签署国的认可，想要跨境执行临时措施也是困难重重的。无论如何，我国的仲裁法在修订之时依然可以借鉴香港的做法，将示范法中临时措施执行条款进行限制后转化到国内法中来，一方面可以避免法院对实体争议事项的不适当干涉，另一方面与国际统一规则相接轨，最大程度降低我国紧急仲裁仲裁裁决域外执行的难度。 注释： 房沫 .仲裁庭组成前的临时救济措施 以新加坡国际仲裁中心仲裁规则为视角 J.社会科学家 2013（ 6） P112.