1、构建中国碳排放交易体制的若干法律问题探讨 摘要：近年来，全球碳排放交易呈爆发式增长，而中国却处于试行阶段。作为碳排放大国，面对艰巨的减排任务，建立中国自有的碳排放交易体系和法律制度已迫在眉睫。碳排放权的公平分配，超额排放的处罚和执法，以及交易主体的创设和规制，交易市场的调控和监管等问题，都是在建立碳排放交易法律制度时必须加以充分考量的重要问题。试图对前述问题进行基本的分析和探讨，以期为日后立法提供参考。 关键词：低碳经济；碳排放交易；碳减排；法律问题 中图分类号： D92 文献标志码： A文章编号： 1673-291X（ 2011）01-0104-04 引言 为了应对全球气候变化，保护人类共同
2、生存的环境，国际社会已经开始采取共同行动以减少二氧化碳的排放。 1997年， 149个国家和地区的代表在日本东京共同签署了京都议定书，为各国的二氧化碳排放量规定了标准，并建立了三种国际合作减排机制。 2003 年，美国成立了全球第一家碳排放权交易交易市场 芝加哥气候交易所（ CCX）。 2005 年，欧盟也推出了碳排放权交易体系（ the EU Emission Trading Scheme， EU ETS ）。之后，英国、澳大利亚等国家也 相继建立了碳排放权交易市场。碳排放权交易逐渐在全球范围内开展起来，特别是近年来碳排放交易额呈爆发式地增长。实践证明，碳排放交易机制的建立和运行有效地促进了
3、各国碳减排工作的开展，有利于激励企业自主地开展低碳生产和消费。中国是全球碳排放第一大国，但在碳排放交易的体系和市场的建设方面远远落后与前述发达国家。直到 2008 年 9月 25 日，中国才成立天津排放权交易所， 2009 年 11 月17 日才完成中国首笔碳排放交易。这标志着我们也已在着手建立碳排放交易机构并逐步开展碳排放交易。不过，尚属于试行阶段，并未全面铺开或较大规模地 展开，相关法律制度仍属空白。中国政府在哥本哈根会议上承诺，到 2020年，在 2005年的水平上减排 40% 45%，减排压力和任务可谓相当繁重。建立和完善中国碳排放权交易市场机制，已经迫在眉睫。 一、碳排放权交易的含义
4、 碳排放权交易也称温室气体排放权交易。在全球减排的大背景下，一个国家或地区的环境部门根据其环境容量制定逐年下降的碳排放总量控制目标，然后将碳排放总量通过一定的方式分解为若干排放额度分配给各区域以及各区域内的企业，供其在一定的时期内使用。若该企业在该时期内的碳排放超出其分配的排放 额度，它就必须接受严厉的法律制裁。对于这个碳排放配额，企业可以完全给自己使用，也可以通过减排技术的研发和运用等方式把碳排放配额节余下来。这种节余下来的配额，企业可以把它出售给那些需要超额排放的单位，从而获取一定的经济利益。反过来，对于购买到排放配额的企业，他们通过支付若干费用而获得一定的排放权，从而避免法律的严厉制裁。
5、这种碳排放权配额或指标的买卖即为碳排放交易。它可在某一个国家或区域内进行，也可以在国家和地区之间进行。 在碳排放交易体制下，碳排放配额或指标成为了可以转让的一种法定权益。在减排政策执 行下，这种配额逐渐减少，具有很大的稀缺性。由于从事低碳排放技术研发、运用和服务的企业能节余或换取碳排放配额继出让给其他企业而获得较好的收益，而那些碳排放大户却不得不花费较高的成本购买排放配额。这样在市场的调节下，高碳企业就会不断地向低碳领域转移，也会促进低碳技术的研发和运用。因此，碳排放交易体系可有效地促进低碳经济的发展，实现碳减排总量的逐步减少。 作为一种减排机制，碳配额交易方式与单纯的行政手段相比，更具可操作
6、性。企业有更多灵活空间，它们可以按照相对成本的比较，来自行决定是否进行节能改造，还是到 市场上去购买所需的排放额度，从而实现以成本效益模式来管理企业碳排放问题。政府仅通过发布行业碳排放总量，制定基本的交易制度，以经济手段，让市场的力量来进行调节，来逐步淘汰高污染、高耗能企业，避免对单个企业的硬性管制和行政管理，从而实现降低排放量的目标。实践证明，这种调控手段比传统的行政手段，以及征收碳税或碳关税更为有效。 二、碳排放配额初始分配中的公平问题 当一个国家根据碳减排目标确定好某一个时期的碳排放总量后，政府须再将其分配给各省、自治区和直辖市，进而再分配给需要碳排放企业或个人。由于 在碳排放权交易体制
7、下，碳排放配额不再仅是一种减排义务，还是一种直接可转换为金钱的法定经济权益。这种权益不仅涉及地区和企业直接的经济利益，还会涉及到区域经济发展和个体经济行为或活动的开展。同时，这种权益还会影响到区域环境保护和居民生活质量等问题。碳排放权分配的不公，除了部分企业的经济利益直接造成影响外，还导致地区和产业之间的不平衡，破坏市场中的公平竞争秩序。另外，这种不公还可能会导致企业和民众的强烈抵制情绪，从而影响政府的公信力，影响碳排放权交易体系的运行效率。因此，我们必须对分配过程中的公平和公正问题加以足 够的重视。 如何在地区之间和企业之间分配碳排放权，如何在分配中保持公平性和公正性，将是一个备受关注和极具
8、争议的问题。笔者认为，首先要做到的是程序公正。政府应注意加强排放权配额分配制度和程序的透明度和参与度。将碳排放指标分配的各个步骤、程序、环节和事项以及分配的基本原则和具体规则加以充分的公开，各地区、各企业和甚至民众都能充分参与并发表自己的意见。要充分听取各产业部门、各行业协会或经济组织的意见，对于重要问题应当组织专家、学者、经济实务界人士，以及民众代表进行充分论证。程序公正不仅可以尽量减少政府部 门决策的独断性和盲目性，防止政府决策失误，还可以对政府的决策行为实行有效的监督，减少利益集团的不当游说和攻关，防止腐败行为或不当行为的发生。 具体的分配方式与碳排放权分配有着重要的关系。从欧盟的实践来
9、看，碳排放权的初始分配主要有无偿分配和拍卖两种方式。其在减排的第二阶段，无偿分配方式所占比例为 90%，而拍卖占 10%。无偿分配的方式，往往让垄断行业获得巨额的不当利益，而对于竞争性很强的企业却是加大了产品和服务的成本，增加了企业负担。出现这种不公平情形的原因主要是，垄断企业往往因其实力而获得足够多的碳 排放配额。一方面，它们可以轻松地从消费者那边收回减排成本，另一方面，它们还能转让其部分或全部配额而获得额外收益。在这些垄断企业下游的竞争企业，例如金属行业，它们不但得不到免费的配额，还要承受诸如电价上涨带来的成本上升。这对于下游企业来说显然不公。欧盟电力等能源型企业通过碳排放权交易体系获得巨
10、额利益足以证明这一点。 另一种不公是，对于这些具有巨大经济利益的排放指标进行无偿分配，极容易导致腐败行为，进而产生分配上的不公平。因此，我们必须吸取欧盟的碳排放权分配中的经验教训，根据中国国情采取一些改进措施，以免在中国 重新上演。 由于采取有偿且公开的方式进行，拍卖方式自然在企业之间容易达成公平，但是在政府和企业之间可能出现新的不公平。碳排放权的拍卖实行有偿分配，显然与征收碳税相似。而政府通过拍卖的获得资金不一定被有效地用于碳减排领域，或者不一定公平地用到各地区、各产业、各企业上。同时，大多数企业因为没有能力将这种成本转嫁给消费者或下游企业，而导致企业成本的增加，进而影响甚至阻碍了经济的发展
11、。但是，通过拍卖方式进行初始配额，程序公开、价格透明，可让企业多次参与，灵活处理；同时也可以减少企业对政府有关部门的游说，在 一定程度上杜绝 “ 寻租 ” ，避免腐败问题的产生。 无偿分配和拍卖方式哪一个更公平呢？拍卖似乎占上风，但是这种方式带来的管理成本可能远高于无偿分配方式。笔者认为，欧盟将这种两种方式结合采用的做法是可取的，但采取何种比例组合得视各国具体情况而定。在法制比较健全且监管严格的国家，无偿分配的比例可以高一些；相反，无偿分配的比例就宜相应降低，而应提高拍卖的比例。结合中国国情，笔者建议 50%左右以上的碳排放权应当采用拍卖的方式进行初始分配。 碳排放的初始分配还可能给提前自愿采
12、取减排措施的企业带来不公。 若在分配时，不考虑这些企业的利益，并根据其已经采取的减排措施和减排量给其分配若干排放配额，显然对该等企业是不公平的，也不利于鼓励企业在自愿减排阶段实行自愿减排。初始分配还有可以在现有的企业和新设企业之间产生不公。若现有企业能无偿获得若干排放权，而新设企业却要必须有偿取得，这对新设企业来说无疑提高准入门槛，显然不公。对这些问题，我们在制定分配规制时也必须加以充分考量。 三、超额碳排放的处罚、执法和监督问题 在碳排放交易体制下，超出排放配额进行排放的企业，必须要受到法律的重罚，使违法成本远高 于购买碳排放权的成本，否则这些企业宁愿接受处罚也不会花钱向别的企业购买碳排放配
13、额，碳排放权交易也就难以开展。 中国现行排污收费标准远远低于污染治理所带来的成本，大多数只有治理设施运行成本的 50%左右，甚至不足 10%。这样，企业往往愿意超标排放，而不愿意购买污染治理技术和设备进行污染净化处理。因此，在立法环节，我们必须制定严格的法律制度，对超额排放的企业应当规定较高的罚款金额和较重的处罚措施。在这些方面，我们可借鉴美国、新加坡等国的经验，对违法者实施 “ 按日计罚 ” 制度。如在美国，联邦环保局针对违法排污 者向联邦地方法院提起民事诉讼后，法院可下达禁止令，要求违法排污者立即停止违法。在禁而未止的阶段，每次违法罚款的幅度最高可达每个违法日 25 000 美元。也可制定
14、一些加重处罚条款，如规定连续两年以上排放量不能达标的且未购买配额的企业，责令其停产，并处以碳排放配额总额双倍的罚款；或者对于那些排放超标的企业，限制其在金融市场的准入和融资，具体如采取吊销贷款证，限制上市融资或从银行取得贷款等处罚措施。如只有通过这些严厉的制度设计，大幅提高企业超额排放的违法成本，才能保障和促进碳排放权交易顺利开展和进行。 当 然，徒有严格的立法而没有严格的执法、司法和监督也是不行的。目前中国环境行政执法存在很多问题，不少地方执法不严，违法不究、行政非法干预和暴力抗法等情况还非常突出。为此，我们必须采取切实的措施完善和加强环境执法，健全环境执法监督机制，加大环境执法监督力度，并
15、建立有效的社会监督机制，建全公众参与制度，完善环境行政公开制度，保障监督主体的环境知情权等等。 除此之外，我们可借鉴发达国家经验，设立专门的环保法庭，大力推行环境公益诉讼，这样才能减少超额排放行为，促进碳排放权的正常交易。 四、交易中各方 主体的创设、准入和法律规制问题 碳排放交易自然离不开作为交易平台的碳排放交易中心或交易所。 2008年，中国成立了三家环境权益交易机构 北京环境交易所、上海环境能源交易所和天津排放权交易所。后来，山西吕梁节能减排项目交易中心、武汉、杭州、昆明等环境能源交易所也相继成立。日前，由深圳联合产权交易所、深圳能源与环境技术促进中心及 RESET（香港）在深圳联合共同
16、设立的亚洲排放权交易所也注册成立。尽管国家发改委将全国能源机构限定在十家之内，但许多地方都在积极探索排污权交易，环境交易所大有在全国遍地开花的势 头。从法律层面来说，交易平台的创设绝对不能毫无制度和秩序，而应有一个明确的条件和程序，以确定一个合理的市场准入制度。面对各地地方政府或投资者的申请，发改委当然不能暗箱操作、随意决策。另外，当这些机构创设之后，如何规范这些机构的运作，保障交易各方的合法权益，促进碳排放交易的有序发展，也是中国政府急需要考虑的问题。 碳排放交易的另一类重要主体就是交易的相对方，即碳排放权的卖方和买方。最为基本卖方是那些依法取得碳排放配额并且有富余的企业，而最为基本的买方是
17、那些用完自身的碳排放配额且不得不继续实行碳排放的 企业。但实际中，情况要复杂得多。从国际碳交易实践来看，碳排放权的买家主要有以下五类：（ 1） “ 合规 ” 产业部门买家，主要是一些大型能源、电力产业部门，如国内外的一些火力发电公司等；（ 2）政府参与的采购基金和托管基金，如荷兰政府设立的专项基金，世界银行托管的各类碳基金等；（ 3）商业化运作的基金，由各方资本汇集且以盈利为目的的专项从事减排额开发，采购、交易、经济业务的投资代理机构。此类买家目前在国内 CDM 市场更为活跃；（ 4）银行类买家，为其旗下的一些中小型产业部门提供一种创新金融服务产品，以扩大的银行服务能力和竞争 力；（ 5）其他
18、类买家，包括个人、基金会等以缓和全球气候变暖为目的非商业性组织。这些买家的身份很复杂，购买排放配额的目的也不一定是供自己超额排放使用，随时都可以从买家转换为卖家，故其交易的目的也变得复杂。目前，中国的碳排放交易主要是国外买家向国内企业购买，碳排放权的国内交易还很少。但随着时间的推移，在国内也会出现各种各样的买家和卖家。复杂的交易主体和目的，大大提高了交易的投机性和风险性，进而产生影响碳排放权交易正常秩序的可能。因此，笔者认为，政府必须对碳排放权的购买者加以一定的法律限制，并对其交易行为加以规范 。特别是对专门进行碳排放权交易的各类专项基金和碳基金，以及专项从事减排额开发、采购、交易、经济业务的
19、投资代理机构，很有必要对其作出专门立法，通过对市场准入法律制度和对碳排放交易活动的严格监控，以维护正常的碳排放交易秩序。 五、对碳排放市场的调控和监管问题 对于碳排放交易，政府不宜给予太多干预，其主要任务就是建立市场交易法律体系，完善交易环境和秩序，提高各方主体的交易效率。但这并不等于政府放弃对该交易市场的基本调控和管理，因为市场会存在失灵的情形，市场本身不一定能按照政府意志不断得以发展和 完善，进而提高交易效率。另外，碳排放权是一种重要的环境资源权，它往往影响国家的环境安全和经济安全。因此，对之采取完全放任的态度显然是不妥的，对交易市场实行适度的宏观调控，以及对交易行为加以严格监管也是必要的
20、。 政府对碳排放市场的调控主要在碳排放总量确定和交易价格的调控上。我们宜根据国民经济发展的实际情况，确定好某个时期的碳减排总量，以及做好国际贸易中的碳平衡工作。若过多地确定碳排放总量，并将这些排放权过多地无偿分配给企业，可能导致碳排放交易价格过于低廉。碳排放权的交易价格理应由市场自由调节而成，但 问题是，过低的价格可能导致从事减排技术投资、开发、真正购买减排设备采取切实减排措施的企业无法收回其成本，而没有采取任何实际减排措施的企业却可以通过购买低廉的排放权而获得继续排放的权利。故过低的交易价格难以刺激企业的温室气体的减排欲望和行动，进而导致国家确定减排目标和任务难以完成。另外，中国是碳减排大国
21、 而目前碳排放权配额主要是出卖给欧美国家。过低的交易价格不断会损害中国企业的利益，也会损害国家利益，将会迫使中国政府和民众将付出更多的碳减排成本。 目前中国企业出售给欧美国家的碳排放权单位价格普 遍低廉，在国际碳排放市场充当了一个 “ 卖炭翁 ” 的角色。导致这些情况出现的原因主要是由于国际上碳排放交易机构均为欧美等国家所设，它们主导了国家交易价格的话语权和定价权。另外，中国相关专业人员和专业咨询等中介服务机构的欠缺，致使企业在碳排放权交易时信息严重不对称，最后不得不将碳排放权低价出售。 导致交易价格低下的另一重要原因是，目前中国尚处于自愿碳减排阶段，碳排放权的取得似乎为无偿取得，它们在低价出
22、售的情形下仍能获取一定的转让利润。为了实行一定的价格调控，建议政府在自愿减排阶段对碳排放额度实行有偿分配或拍卖，同时 ，应尽快建立和完善中国碳排放交易平台，争取碳排放国家贸易的话语权和定价权。当然，政府还可以建立各种碳基金，代表政府参与碳排放市场的交易，通过市场的逆向操作，以实现对碳排放交易价格的调控和平衡。例如，在遇到金融危机，企业碳排放需求下降，甚至出现大量剩余时，政府可以通过碳基金对市场碳排放权予以回购，以防止碳排放权的暴跌。 在加强调控的同时，政府的另一任务就是制定一个富有效率的交易程序和规范，对各类交易主体和服务主体的行为进行严格监管，以增加碳排放交易的透明度，提高交易主体的履约率，
23、从而提高碳排放交易的 效率。 当然，无论是政府的宏观调控还是微观监管，都得依法进行，不能仅凭政府官员的意志随意作出。因此，我们必须建立一套完整法律制度，为政府的适度调控和严格监控提供明确的法律依据。另外，也可规范政府自身行为，防止权利寻租和腐败行为的发生，减少政府行为对碳排放交易市场的不当干预和不良影响。值得注意的是，在交易程序、特别是审批程序的设计和规定上，应当注意交易的便捷性和审批的效率化。过长的审批过程将导致碳排放交易风险，降低企业间进行碳排放交易的积极性。 结语 本文讨论的上述问题均属于建立 碳排放交易体系过程中不能回避基本法律问题。尽管这些问题存在较多的争议，且未能形成一致认可的结论
24、，但在立法之前对之进行充分的探讨和交流却是非常必要的。欧美发达国家在碳排放交易体制的建立方面行动较早，已经积累了丰富的经验。加之它们在环境立法、司法和执法方面都比我们更为成熟和完善，因此，很多经验教训值得我们借鉴。当然，我们的国情存在着很多差异，在构建碳排放交易体制时应注意中国的特殊情况，使我们的碳排放交易法律制度更为公平和有效。 参考文献： 戴承伟 .应推行碳排放配额制度 EB/OL.21 世纪 网， http:/www.省略/HTML/2010-4-22/0NMDAwMDE3NDA0Ng.h 饶蕾，曾骋，张发林 .欧盟碳排放交易配额分配方式对中国的启示 J.环境保护， 2009， (5):
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