1、浅析中美 BIT 谈判中的公共利益保护问题 当代各国所缔结的双边投资保护协定一般包含投资定义、批准、待遇、代位权、征收条件和补偿以及争端解决程序等条款，其内容往往是资本输出国和资本输入国利益平衡和互相妥协的结果。 摘要：双边投资保护协定 (BilateralInvestment Treaties，简称 BIT)是两个国家为了鼓励、促进和保护相互之间的投资而签署的法律协定。在当前不存在调整国际投资关系的综合性多边投资条约的情况下， BIT 成为调整国际投资关系的最重要的国际法手段。截止 2013 年底，各国之间缔结的 BIT 已达 2， 902 个。 中、美两国目前正在进行第 23 轮双边投资保
2、护协定 (BIT)谈判，作为当今世界最大的两个经济体和全球排名前列的国际投资大国，中美 BIT 谈判无疑将对全球的投资格局和国际投资法 制产生深远的影响。随着涉及东道国环境、公共健康等公共利益的国际投资仲裁案件的激增，国际社会日益关注国际投资条约中的公共利益保护问题，如何制定科学合理的公共利益保护规则将成为中美 BIT 谈判中不可回避的重要法律议题。 一、中美 BIT 谈判中保护公共利益的共同诉求 联合国贸易与发展会议 2014 年世界投资报告中指出：在国际投资条约中，如何实现高标准的外资保护和投资便利目标与东道国基于公共利益的管制权之间的协调是各国投资政策制定者所面临的最重要的挑战。 200
3、8 年，美国总统奥巴马在其贸易政策议程 中宣布将重新审查美国签订的自由贸易协定和 BIT 的履行情况，以确保它们能够提高公共利益。美国最新的2012 年 BIT 范本中也大幅度增加了有关公共利益保护条款的内容。例如，与 2004 年范本相比， 2012 年范本第 12 条 (投资与环境 ) 的内容从 2 项增加到了 7 项。目前，中国正处于漫长而又曲折的经济、社会发展的重要转型期。 在这一时期，中国将不再单纯注重吸引外资的数量，而是更为注重外资的质量，希望引进那些符合国家产业政策、科技含量高、环境友好型的国际投资。为此， 2016 年 3 月 17 日发布的中 华人民共和国国民经济和社会发展第
4、十三个五年 (2016-2020 年 )规划纲要中明确将绿色发展确立为实现十三五计划目标的重要理念之一，指出必须坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持可持续发展，坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路。 二、中美 BIT 负面清单与公共利益保护 与中国以往签订的所有 BIT 不同，中国首次在中美 BIT 谈判中接受了外资准入前国民待遇和负面清单原则。中美 BIT 谈判中，中国对美国的负面清单内容与国内相关行业利益攸关，直接关涉到我国的经济安全和公共利益。美国作 为是目前全球最大的资本输出国与资本输入国，一直追求国际投资自由化，其在对外进行 BIT 谈判时实行准入前国民待遇加负面清单(
5、negativelist)的管理模式，即在有关 BIT 中虽然允许缔约方可以采取与国民待遇、最惠国待遇、禁止履行要求及高级管理人员限制等投资待遇标准不一致的措施，但是这些措施必须在 BIT 中明确列出，那些缔约方没有在清单上声明列明的行业和事项就是对外资完全开放的，不再受缔约方法律的限制。 美国 BIT 范本的负面清单以三种附件形式体现出来，其中附件 1 和附件3 是对缔约方现行外资限制 措施的简单描述，包括明确指出允许缔约方仍然保持不符措施的行业及其法律依据，例如美国在原子能领域实行准入许可制，完全拒绝外资进入 ;附件 3 专门适用于金融服务行业，属于不符合准入后国民待遇原则的措施，规定外资
6、银行不得成为美国联邦储备系统的成员 ;附件 2 则规定了美国对外资可以根据具体情况继续实行差别待遇或有权采取进一步限制措施的行业，例如，航空、渔业、海事和电信行业等。 目前，美国与别国签署的 42 个生效 BIT 中均设有专门附件作为负面清单，详细列明了缔约国目前或未来有权采取的投资限制措施。 三、 中美 BIT 中公共利益保护规则之设计 各国签订的 BIT 中基本都规定了给与外资的公平与公正待遇，一般笼统地规定为无论何时，都应给予投资以公平与公正的待遇，使之享有充分的保护与安全。公平与公正待遇条款本身的抽象、模糊性，使得外国投资者可以轻易地主张东道国所有维护公共利益措施构成对公平与公正待遇的
7、违反，这对东道国公共利益造成非常严重的不利影响。 美国 2012 年 BIT 范本中基本明确了公平与公正待遇的含义：首先，规定公平与公正待遇是指习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。此外，该范本将外国人最低 待遇标准限定为保护外国人经济权益方面的习惯国际法原则，避免了最低待遇标准和习惯国际法的歧义理解。其次，明确规定公平与公正待遇属于独立适用条款，投资东道国即使违反了 BIT 中有关国民待遇、最惠国待遇、透明度原则或其他义务，并不当然构成对公平与公正待遇的违反。最后，范本中将公平与公正待遇仅限于程序上的公平与公正待遇。美国 012 年 BIT 范本中这种新的公平与公正待遇规定较好地考虑了东道国的权益，已经被不少国家的 BIT 实践所接受，未来中美 BIT 中可以考虑沿用上述规定。 由于美国国内有关环境和劳工保护的 规则要求较高，所以美国在对外BIT 谈判中往往将环境和劳工保护问题与投资问题紧密相联，而中国等发展中国家在这方面与美国等发达国家有着较大差距，贸然接受美国 2012 年BIT 范本中的上述条款，无疑将会增加我国在环境和劳工保护方面的国际义务。 如果确有必要，中国可以主张在中美 BIT 中参照 2012 年中国与加拿大BIT 第 18 条第 3 款的规定，以宣誓性的用语表达对环境和劳工保护问题的关切。
