1、 “非物质文化遗产保护与知识产权”国际研讨会2007知识产权论坛综述非物质文化遗产是凝聚民族精神、传承民族文化、维系人类创造力、维护世界文化多样性、促进人类社会可持续发展的重要基础和基本纽带。如何建立有效的保护非物质文化遗产的法律机制，建构相应的规则体系和理念基石，实现人类文化多样性的价值目标，一直是近年来国内外学术界、实务界讨论的热门话题。2007 年 4 月 21 日至 22 日，教育部人文社会科学重点研究基地、国家保护知识产权工作研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心承办的“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”在武汉隆重召开。本次会议邀请到来自德国、美国、英国、日本、韩国、印度、泰
2、国和中国的 100 余名境内外知名专家与会，旨在交流各国学者关于非物质文化遗产保护的研究成果，表达社会各界对文化多样性问题的普遍关注，从而为推进知识产权国际保护制度改革提供思想资料。在为期两天的研讨会上，与会代表就非物质文化遗产保护与知识产权问题进行了深入而热烈的讨论，内容涉及非物质文化遗产保护与知识产权、文化多样性与知识产权、传统文化表现形式保护与知识产权、传统医药知识保护与知识产权等方面。 1现将有关学术观点综述如下。一、非物质文化遗产保护与知识产权的勾连随着经济全球化的趋势加强，经济和社会的急剧变迁，非物质文化遗产的生存与发展面临着严峻的形势，同时，在对非物质文化遗产的利用中，也存在着国
3、家间、族群间、个人间的利益纷争。 2这些都迫切需要科学完整的法律机制来调整、规范。与会学者充分关注到非物质文化遗产保护的理论价值和实践意义，认为保护非物质文化遗产，实际上就是强调人的历史性与社会性，强调每个国家和民族的个性和特殊性。 3特别是发展中国家的创新能力较发达国家相对薄弱，而发达国家在技术上处于领先水平，其具有利用非物质文化遗产再创新的优势。这些创新成果的基础是发展中国家的传统知识和民间文化，利用者并没有给予来源地以任何利益分享。 4但是有学者也特别提到对此不应过于夸大，实际上，文化遗产保护的保护对象为文化遗产或者文化表达多样性，其宏观目1会议提交的论文中，还有少数学者就药品强制许可、
4、专利法第三次修改等问题展开了探讨，因与本主题无直接关联，在此不予评论。2王鹤云：非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定 ，中南财经政法大学知识产权研究中心举办“非物质文化遗产保护与知识产权”国际研讨会论文集，2007 年 4 月 21 日。以下未作特殊说明时，学者观点均出自本次研讨会论文集或者发言。3曹新明：探讨非物质文化遗产保护与知识产权的对接点4杨巧：浅谈民间文学艺术的法律保护 ，马秀山：对遗传资源知识产权保护的思考 ，Park, Young Gil，Protection of Traditional Culture and Intellectual Property Rights。标是保
5、护传统文化的生命力，而非确立某些法律主体对文化遗产的垄断，微观目标是强化人类对自己文化的认同感与自豪感，鼓励他们积极主动地传承自己的文化，而非保护穷人致富。 5在详细分析非物质文化遗产的定义、范围、特征与传统知识的关系等基本品性基础上，学者们梳理了非物质文化遗产保护的基本思路和基本模式。 6主要包括：第一，综合保护机制。采取法律制度、政策体系、自发保护、商业团体介入的结合。第二，民事保护制度。民事保护中主要是对无形文化遗产提供者给予知识产权保护；第三，行政保护。包括设立非物质文化遗产保护中心、公布非物质文化遗产名录、建 立 非 物 质 文 化 遗 产 数 据 库 、 确定民间艺人名单等；第四，
6、建立新的法律制度特别保护机制，为非物质文化遗产的受益人、持有者提供类似于知识产权的保护，或者对知识产权制度进行改造、完善和扩张。从国际上看，虽然将非物质文化遗产的保护包含在现有知识产权制度中存在一定难度，但是应当认为达成了一定的妥协。 7已有的知识产权制度，包括版权和邻接权、专利权、不正当竞争和商业秘密、外观设计、商标和地理标志，可以在某种情形下发挥保护非物质文化遗产的作用。运用知识产权制度体系保护非物质文化遗产存在可能性和合理性。 8同时，不少学者注意到，现有知识产权体系框架被运用至非物质文化遗产领域时存在着制度瓶颈和理论障碍。由于非物质文化遗产具有主体的不特定性和群体性、保护时间上的无限期
7、性、传承性、保护客体的不确定性等特征，因此很难简单套用知识产权制度的传统法律关系模型。对非物质文化遗产的定价问题与定价制度也应该有所考虑，可以考虑采取适当的替代方法或者合理的补偿。 9可见，知识产权法律的根源与保护非物质文化遗产的根源并不一样。 10有学者详细检讨了对非物质文化提供知识产权保护的历史榨取和文化冲突两种理论模型所存在的缺陷。 11因此传统文化与知识产权两种保护体系的哲学和理论背景并不相同。 12或者说，依现行知识产权法逻辑，非物质文化遗产不应给予任何排他权利。 13有学者因此建议打破现行的制度障碍，设立保护无形文化遗产的特殊权利模式，包括文化特性权模式 14和5 唐广良教授、陈昌
8、柏教授在发言中均表达了类似的立场。6吴汉东：文化多样性的主权、人权与知识产权问题分析 ；杨巧：浅谈民间文学艺术的法律保护 ，7田村善之：传统知识、遗传资源保护的根据和知识产权制度8安雪梅、朱雪忠：论非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动 ，胡淑珠、徐快华、谷萍：论我国非物质文化遗产的知识产权保护 ，杨敬石：试析非物质文化遗产保护的知识产权之路9 Peter K.Yu 教授的发言表达了上述立场10 Reto Hilty, Protection of the Intangible Cultural Heritage and IPR11田村善之：传统知识、遗传资源保护的根据和知识产权制度12王
9、光文：非物质文化遗产的知识产权保护13美国联邦巡回法院 Rader 法官在发言中引用了这样的观点，郑中人教授对此作出了回应。14王鹤云：非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定无形文化标志权模式 15。针对上述争论，来自实务部门的领导和负责人在会议上提出了将讨论引向深入的角度和层面。第十届全国政协委员、国家知识产权战略制定工作顾问、国家知识产权局前局长王景川教授指出，非物质文化遗产保护具有很高的挑战性、前瞻性，也有很大的艰巨性，从知识产权而言，非物质文化遗产的保护和传统的知识产权保护存在巨大的差异，这就意味着，现有知识产权制度要进行改革；知识产权的保护应体现公平和正义的原则，兼顾各个不同国家的利
10、益，兼顾权利人和消费者的利益，处理好保护和发展的关系。 16国务院法制办教科文司张建华司长认为，非物质文化遗产保护的以下问题迫切需要研究解决：一是非物质文化遗产立法是否需要认定，其标准是什么；二是非物质文化遗产权利的行使问题；三是非物质文化遗产权利人享有什么权利；四是非权利人商业性利用非物质文化遗产的问题；五是非物质文化遗产保护手段问题。 17二、文化多样性与知识产权保护的关联非物质文化遗产是文化多样性的熔炉，是人类可持续发展的保证。而文化多样性是交流、革新和创作的源泉，它不仅是促进经济增长的因素,而且还是享有令人满意的智力、情感和道德精神生活的手段。 18与会学者注意到，文化的全球化对文化多
11、样性带来了严峻的挑战，一方面是因为全球化处于现代文化的中心地位，其结果便是文化的同质化。另一方面，文化的同质化对弱势人群如少数民族、土著居民和移民的文化权利将产生不利的影响。 19由此可见，保护非物质文化遗产是保存文化多样性的需要。2005 年联合国教科文组织通过的保护和促进文化表现形式多样性公约与世界遗产公约 、 保护非物质文化遗产公约为国际社会保护文化多样性提供了一个有力的行动框架。 20有学者详细分析了该公约所聚焦的基本视野，包括 21：（1）文化多样性与国家文化主权，即文化多样性的保护与发展实质上是一个国家特殊的文化主权形态。文化多样性与文化主权有着内在的联系。（2）文化多样性与文化权
12、利，亦即人权和基本自由是文化多样性公约提出的一个核心法律问题，是关于保护文化表现形式多样性这一国际文件框架得以15曹新明：探讨非物质文化遗产保护与知识产权的对接点 。16 王景川教授在第一节的点评中对此进行了分析。17 张建华司长在发言中谦虚地阐述了自己需要向学界求教的问题，表达了立法机关对有关问题的关切。18联合国教科文组织世界文化多样性宣言19黄玉烨：保护传统文化表达的政策目标论纲20 参见联合国新闻服务中心， 保护和促进文化表现形式多样性公约 ，http:/www.un.org/chinese/News/fullstorynews.asp?newsID=6987，2006 年 12 月
13、21 日访问。21 吴汉东：文化多样性的主权、人权与知识产权问题分析 ，黄玉烨：保护传统文化表达的政策目标论纲形成的基础。 （3）文化多样性与知识产权。也就是说，知识产权对支持文化创造的参与者具有重要意义， 文化多样性公约是对知识产权协定一个有益的补充。学者分析，根据相关国际公约和一些国家的做法，文化多样性的保护措施主要有：（1）有形文化财产的物理保护和无形文化财产的固化保护。 （2）对文化身份认证权利的保护和对文化表达形式选择自由的保护。 （3）对传统文化生存和加强之权利的保护。有鉴于此，有学者论及文化多样性与知识产权保护的密切联系，认为适度的知识产权保护会促进文化多样性的形成，片面的知识产
14、权保护则会破坏文化多样性。而所谓适度的知识产权保护，是指知识产权在保护时应当强调个人利益和社会利益的平衡，知识产权的保护水平应当与国家的经济、文化和科技的发展水平相适应，知识产权保护应当顾及发展中国家的利益。 22为此，存在着知识产权与文化权利的价值目标取向及其权利之间冲突的协调。 23一方面，传统知识产权制度的法律理念存在调整必要。 24另一方面，基于传统文化表达的特性与价值，其法律保护的政策目标应包括三个方面：承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性以及促进文化的交流与创新。 25有的学者甚至提出，“如果各国斟酌权衡觉得必须给予传统知识或传统文化财产权或其它方式保护，实在可以不受现行知识
15、产权法理论原则的拘束，自行发展创设全新的法理。 ”26三、传统文化表现形式与知识产权保护传统文化表现形式又称为民间文学艺术表达（简称 TCEs/EoF） ，是重要的非物质文化遗产类型。不少参会学者详细考察了该范畴的历史演进、基本形态，探讨了传统文化表现形式国际保护和国内保护的主要文本和法律渊源。 27有学者认为，保护传统文化表现形式与知识产权制度密不可分，同时又存在冲突。归纳起来，传统社区、原住民在传统文化表现形式的保护问题上主要有以下几种诉求： 一是保护传统文学艺术产品和手工艺品，制止未经授权复制、改编、散发、表演和其它类似行为发生；二是防止侮辱性、减损性和精神上的冒犯性使用；三是防止对其来
16、源和真实性的虚假、误导性声明或不承认其来源；四是防止未经当地社区、原住民的同意对传统标记和符号进行注册商标等使用。与会学者充分关注到传统文化表现形式国际保护的最新动态，特别是分析22胡开忠：知识产权保护对文化多样性的促进 ，23吴汉东：文化多样性的主权、人权与知识产权问题分析24 梅术文：文化目标、多样性话语与知识产权25黄玉烨：保护传统文化表达的政策目标论纲 ，中南财经政法大学知识产权研究中心举办“非物质文化遗产保护与知识产权”国际研讨会论文集，2007 年 4 月 21 日。26郑中人：传统知识或传统表现形式权利化的研究 ，中南财经政法大学知识产权研究中心举办“非物质文化遗产保护与知识产权
17、”国际研讨会论文集，2007 年 4 月 21 日。27张玉敏：民间文学艺术保护模式的选择 ，杨巧：浅谈民间文学艺术的法律保护了 2006 年 11 月知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（简称 IGC）在传统文化表达形式保护上的最新成果保护 TCEs/Eof 政策目标与核心原则修订稿 。有学者认为，IGC 在探讨保护政策、知识产权制度与传统文化从业者和管理者之间实际联系等方面，均取得实质性进展。特别是其间的十四条知识保护实体条款，是国际社会二三十年来为保护传统知识而不断奋斗取得的重大成果。同时，实体条款也存在若干不足，如在保护客体上遗漏传统名号、在权利设计上对传统知识不确定
18、排他权的立法技术策略等。为了推出更好的传统知识保护国际准则，WIPO-IGC 应放弃不对传统知识授予排他性财产权的指导思想，以事先知情同意权和反不合理使用权（包括反不正当竞争）为支点设计传统知识保护制度。 28此外，与会专家分析了传统文化表现形式知识产权保护的可能路径，设计了有关的制度内容，包括：（1）权利主体。关于传统文化表现形式的权利主体，存在着广泛的争论。有学者主张传统文化表现形式的受益人包括：社区、传承人、收集整理人和特定情形下的国家。 29（2）权利内容。有学者根据 TCEs 实质条款第三条总结认为，IGC 对 TCEs 分为三类加以保护，第一类是具有特殊文化和精神价值或重要性并根据
19、第七条的规定已经注册或通知的 TCEs，第二类是未经注册或通知的其他 TCEs，第三类是秘密的 TCEs。其中，IGC 对第一类 TCEs设定了高于第二类 TCEs 的保护标准。后者属于公有领域，人们可以相对自由地使用和进行文化交流并可以获得基于这类 TCEs 的派生作品所产生的知识产权，但进行以盈利为目的的使用和利用时，必须分享利益。 30学者指出，由于民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异，因此特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求，为较优选择。 31国家版权局版权司许超副司长重点阐述了如何防止民间文艺的不当利用。他认为，对民间文学
20、艺术的立法有两种模式：一种是以著作权法保护，一种是以特殊立法保护，具体哪一种模式更为妥当值得进一步研究。在相应的法律关系架构上，包括许可人的界定、权利的范围、记录人即复制人、民间文艺持有人的权利限制等，均需要进一步研究和讨论。 32四、传统地方医药知识与知识产权保护 传统医药知识与遗传资源、非物质文化遗产和文化多样性等均有着密切的28严永和：评 WIPO-IGC 第十次会议传统知识保护实体条款29沈艳阳、张今：论 TCEs/EoF 的利益归属30郭寿康、郭虹：传统文化表现形式的保护问题31张玉敏：民间文学艺术保护模式的选择32 许超副司长在发言中介绍了有关民间文学艺术著作权保护的思路和日程，并
21、提出需要进一步研究的问题。联系。有学者注意到遗传资源在医药领域的利用以及由此带来的问题，认为大约 80%发展中国家的人们还在依赖传统医学以植物和动物物种为基础，作为他们的健康照护之主要来源。但是由于生物技术的精进，西方的跨国公司除了对于生物资源本身的需求更殷切外，同时也对于原住民族的传统知识产生兴趣。 33由此带来发展中国家和发达国家在此领域的激烈争斗。 34因此必须厘清知识产权特别是专利在全球经济一体化中斗争的艰巨性和复杂性。从国际层面来看，TRIPs 协议与生物多样性公约 （简称 CBD）之间是否存在冲突，一直是 TRIPs 理事会与 WIPO-IGC 委员会所热烈讨论的议题。有学者介绍并
22、评论了 TRIPs 与 CBD 之间关系的四种观点： 35（1）两协议间并不存在冲突，政府可以透过国内的措施以相互支持的方式实施此二协议。 （2）两协议间并不存在冲突，当政府可以透过国内的措施以相互支持的方式实施此二协议时，需要进一步研究，决定是否需要采取任何关于专利制度的国际活动。 （3） 两协议间并不存在有内在冲突，但在一些实施的情况下，需要采取关于专利制度的国际活动，以确保或增加两协议的相互支持性。 （4）两组织间存在有内在冲突，且必须藉由修订 TRIPs 协议来消除该冲突。从国内层面观察，中医药传统知识是在中华民族发展繁衍过程中形成的独特医学科学知识体系，包括完整的理论知识和丰富的临床
23、实践技术知识，是中华民族传统知识的重要组成部分。 36中草药在疾病救护是新兴治疗领域，然如何以传统西药专利全球布局方式保护知识产权?一直是相当具争议的议题。 37中医药也可在传统的知识产权制度中得到有限保护：（1）商标保护中涉及中药的范围包括中药材的品质、中药饮片、中成药、制药专用机械设备及其配套装置、中药质量检测用标准品，中药质量检测仪器设备及试剂、中药保健品、中药化妆品、中药 OTC 药品等。 （2）对中药实行商业秘密保护，是目前国内大多数中医药企业采取的主要措施。但是，目前世贸组织相关协议中的专利权、版权及相关权利、商标权、地理标识权等都尚不足以有效保护中医药传统知识。由于中药专利本身的
24、特殊性，实践中容易产生一些矛盾，比如中药专利公开与侵权难以认定的矛盾，权利人利益与社会公众的利益平衡的矛盾等。 38因此有学者建议进一步完善我国中医药知识产权保护，主要包括明晰中医药保护范围 39、尽快建立适用于中药复方的专利审查标准 40等措施。33刘江彬、欧素华、陈俊铭：传统知识与遗传资源的知识产权保护34马秀山：对遗传资源知识产权保护的思考35刘江彬、欧素华、陈俊铭：传统知识与遗传资源的知识产权保护 ，Amar Singh ，POLITICS OF TRIPS VIS-VIS TRADITIONAL KNOWLEDGE AND FOLKLORE : SOME ISSUES AND CHA
25、LLENGES。 36马治国、周方：中医药传统知识保护中的基本法律问题研究37王美心：中草药专利全球布局典范案例剖析38 孙国瑞、姜颖：论我国中药的专利保护39马治国、周方：中医药传统知识保护中的基本法律问题研究非物质文化遗产的传承、文化多样性的守望，理应成为全人类普遍的意愿和全世界共同关心的事项。诚如本次会议倡议形成的非物质文化遗产保护与知识产权武汉宣言所云：“知识产权制度在非物质文化遗产的保护中发挥着重要的作用，但非物质文化遗产保护也对现行的知识产权制度提出了巨大挑战。”因此， “各国应当通过完善知识产权等相关法律制度来保护非物质文化遗产，并在资金投入、技术手段、社会宣传和人才培养等方面采取确实有效的措施，建立起完善的非物质文化遗产保护体系。 ”4140田晓玲：中药复方专利保护问题探讨41 参见本次会议通过的非物质文化遗产保护与知识产权武汉宣言 。
