1、浅析核电工程供货合同有关的保函 摘要：为了避免对方违约导致自身受到损失，保障交易安全，通常要求对方提供担保，银行保函是一种常见的并被普遍使用的担保形式。本文结合核电工程供货合同实践，简要介绍保函的定义、作用、种类，重点阐述了有关保函可转让条款的理解、操作实务、应用等方面。笔者认为，核电工程中购买方接受无条件的、不可撤销的、见索即付的、可转让的银行保函较为有利。 总结大全 关键词：保函；见索即付；可转让 核电项目招标物资一般都存在种类繁杂、进度控制严格、价值较高等特点，无论在招投标阶段还是合同履行阶段，购买方都希望投标方 /供应方能够按照购买方的要求忠实地、完整地进行投标 /履约，希望在对方未履
2、约的情况下得到经济赔偿的保障，尤其对那些缺乏了解和信任的厂家。在合同履行过程中，有的供应方也希望购买方能够为支付等行为提供保障。为了解决这些问题，就出现了由第三方提供保函的需求，从而有利于交易的顺利进行或合同的正常履行。保函业务专业性强，故需要深入研究。 一、 保函的含义及其性质 保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人（担保人）应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。依据保函项下受益人取得担保人偿付的条件，或保函与基础业务合同的关系，保函可分为从属性保函和
3、独立性保函两种。 独立保函又称无条件保函，保函的担保人承担的是第一性的、直接的付款责任，不必征得申请人的同意。见索即付保函统一规则（即国际商会第 458 号出版物，简称 URDG458）规定：见索即付保函是指由银行、保险公司或其他任何组织或个人出具的书面保证，在提交符合保函条款的索赔书时，承担付款责任的承诺文件。 银行保函是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，银行根据保函的规定承担绝对付款责任。所以银行保函大多属于 “ 见索即付保函 ” ， 是不可撤销的书面文件（ “ 书面 ” 包括有效的电讯信息或加密押的 EDI信息），具有无条件性。 二、 银行保函的种类 银行保函在实际业务中使用十分广
4、泛，不仅可以适用于货物的买卖，而且更广泛地适用于其 他国际经济合作领域。在核电物资招投标或履行合同过程中，通常使用投标保函、履约保函、预付款保函和支付保函。 1. 投标保函 投标保函是保证人（银行）向受益人（招标人）承诺，当申请人（投标人）不履行其投标所产生的义务时，保证人应在规定的金额限度内向受益人付款。 工程建设项目货物招标投标办法（ 27 号令）中规定，投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。核电物资招标中投标保函的有效期至投标有效期后 30 日，投标保函的金额不 超过八十万人民币。 2. 履约保函 履约保函是指保证人
5、承诺，如果担保申请人（供应方）不履行他与受益人（购买方）之间订立的合同时，应由保证人在约定金额限度内向受益人付款。 在核电供货合同中，通常要求履约保函的有效期至设备最终验收后 30天，但是在实际执行过程中，部分银行拒绝开具有效期为相对时间的履约保函，而是开具以具体日期为有效期的履约保函。为了满足银行对担保期限界定清晰的要求，并保护购买方的权益，在保函的有效期为具体日期的情况下，通常做法是在预计的设备最终验收后 30 天的基础上再加 上 6 个月所对应的具体日期作为保函的有效期，而且申请人向受益人承诺，如果履约保函失效日 30 天前合同未履行完毕，将申请履约保函延期或开具新的履约保函，以实现银行
6、和受益人的权利均不受损害。 3. 预付款保函 预付款保函是指保证人向受益人保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则保证人负责返还保函规定金额的预付款。 在大型建设项目有关合同履行过程中，为鼓励供应方尽早开展工作，购买方会支付预付款给供应方，但是预付款支付时，供应方需提供等金额的预付款保函。 4. 支付保函 对于技术复杂、金额较大、执行周期较长的供货合同，供应方为了能够按照合同规定收到应得款项，常常要求购买方开具支付保函。如果供应商按合同交货、提供技术服务及资料或完成约定工程量后，购买方不按约定支付合同款项，则银行接到供应方索偿通知后代为支付相应款项。一般购买方仅对进度款开具支
7、付保函，保函通常具有金额大、周期长等特点。 作文 除上述几种保函外，还可以根据其他功能和应用的不同，分为其他种类，如融资租赁保函、借款保函、进口物资放行保函等。 三、 保函的可转让条款 1、 保函转让 产生的原因 核电工程属于国有资金投资的大型项目，建设周期长，通常业主方会委托有资质的工程建设单位进行工程总承包或项目管理，工程建设单位需向业主公司提供保函，而工程建设单位在采购设备时又会接收到大量的保函，为了节约财务成本，工程建设单位希望通过转让接收到的保函来向业主方提供担保。除此之外，核电工程资金需求量大，出于融资的目的，需要将接收到的保函转让给提供融资的银行或金融机构。保函的可转让需求由此便
8、产生了。 2、 保函可转让条款的理解 按照我国担保法第 22 条规定， “ 保证期间，债权人依 法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 ” 本条所称转让，是指债权转让，又称债权让与，指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。 URDG 458 条款中第 4 条规定，除非在保函或其修改书中另有明确规定，保函项下受益人索赔的权力不可转让，换句话说，所有保函项下索赔必须由受益人或由受益人授权的代理人提出，而不能由一个受让人提出。但在同一条款中又规定本规则并不排除受益人可将其索赔项下应得之款项让渡他人的权利。这
9、一条文并不 影响受益人让渡其在保函项下可能有权拥有或将可能有权拥有之款项的权力。笔者认为如果保函中写明是其可以转让的，那么保函的转让不需要再征得担保人的特别同意。 保函可转让从理论上可区分为 “ 保函受益人付款请求权的转让 ” 和 “ 款项让渡 ” ，下面将详细分析保函转让的两种形态。 1) 保函受益人付款请求权的单 独转让 付款请求权转让属于一种债权转让。发生转让后，由受让人代替原保函受益人成为保函法律关系的一方当事人，原保函受益人退出保函法律关系，发生索赔时，由受让人以其自己的名义提 出付款请求。 ?一般，如果在保函中仅约定 “ 本保函可转让 ” ，应当理解为保函项下受益人付款请求权可转让
10、。 如果涉外保函约定适用国际商会见索即付保函统一规则（ URDG 458），那么保函原则上不能转让，除非保函中明确约定受益人的付款请求权可以转让。在核电行业设备采购过程中，一般国外的保函都适用 URDG458，所以如果希望保函受益人付款请求权转让，那么需要在保函中具体明确。 2) 款项让渡 款项让渡仅指受益人根据适用法律规定将保函项下应得款项让渡给他人的权利。款项让渡本身不是一种转让，而是 向指定人付款。受让渡人不是保函的当事人。 保函约定 “ 款项让渡 ” 的，即使保函受益人将款项受让人的名称通知了银行，保函法律关系的当事人也不发生变更，如发生索赔，提出付款请求时也应以保函受益人名义，而非以
11、款项受让人自己的名义。保函受益人所获款项的转让不免除保函受益人的任何权利及义务。对于适用 URDG458的保函，即使付款请求权不可转让，但款项是可以让渡的。 开题报告 3、 保函转让的实务操作 保函项下付款请求权转让则必须开立可转让保函。如果保函中写明是其可以转让的，那么在适用 URDG458的情况下，保函的转让不需要再征得担保人的特别同意，但需将让与人信息书面通知担保人，需要同时提交保函规定的其他单据。一般在转让前，让与人通常要求转让人出示保函原始正本，以确定保函是否有已支款或已经转让。 4、 可转让条款在各国家的应用 在中国，大部分银行担心招致风险而不愿意开具带有可转让条款的保函，款项让渡
12、在我国应用也不广泛。 在美国，一般使用备用信用证做担保，银行通常接受可转让条款，备用信用证的可转让条款大体与保函的可转让条款类似，与可转让保函不同的是，根据 ISP98，即使备用信 用证表明是可以转让的，受益人转让信用证时仍然要征得开征行的同意。 在欧洲，一些大的银行，如法国巴黎银行、德国商业银行等都可以接受保函的可转让条款，但是出于风险控制的考虑，欧洲银行更倾向于记名转让。 日本银行更为谨慎，如果在保函中需要有可转让条款的时候，通常会要求明示是保函付款请求权的转让，以便与款项让渡做区分。 综上所述，在核电工程供货合同中，购买方接受无条件的、不可撤销的、见索即付的、可转让的银行保函较为有利，在
13、供应商违约的情况下，购买方可以向担保银行书面提出付款请求，担保银行则在 保函约定的金额限度内无条件向购买方支付款项，无需征得供应商同意，避免因供应商的不诚信而干扰银行对购买方的支付；银行保函可转让有利于工程建设单位的融资或向业主提供担保，通过保函的灵活运用，保函的作用得以充分发挥。 开题报告 参考文献： 徐进亮主编：国际备用信用证与保函，对外经济贸易大学出版社， 2004年版。 陈宝领主编：国际贸易实务，南京大学出版社， 2008 年版。 傅龙海主编：国际贸易实务，对外经济贸易大学出版社， 2008 年版。 国际商会见索即付保函统一规则， 1992 年版。 国际备用信 用证惯例， 1998 年版。
