1、浅析海峡两岸跨境洗钱犯罪的现状与解决对策 【摘要】全球化的进展虽可促进国际社会互动关系更加密切，但同时也提供犯罪活动向外滋延的有利条件，两岸的洗钱犯罪也明显有扩大趋势。在两岸跨境洗钱犯罪日渐严重的情况下，虽然两岸有共同打击跨境洗钱犯罪的意愿，但由于两岸的刑事司法互助机制较薄弱，并且两岸对洗钱犯罪的规定也差距较大，因此对于跨境犯罪的打击与预防方面将存在不少困境。我们要在刑事司法互助和完善金融管制两方面同时下手，有效控制跨境洗钱犯罪。 【关键词】两岸跨境洗钱；司法互助 在当前中国范围内，客观地存在 “ 一国、两制、三法系、四法域 ” 之多元法治的现实状况。跨境洗钱往往涉及多个国家或地区的不同立法和
2、司法体系，存在司法管辖上的 “ 涉外因素 ” 和 “ 灰色区域 ” ，到目前为止，各法域之间尚未形成全面的区域合作模式，故对于流经各法域的非法资金监管难度较大。在这种情势下，任何一方都不可能独自依靠自身的力量有力地打击和防范跨境洗钱犯罪。因此，如何协调各法域间的差异，形成有效的区域合作机制已成为当前必须面对的现实和紧迫的课题。 一、两岸跨境洗钱犯罪现状及原因分析 跨境洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿 赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪的违法所得及其产生的收益，通过资金跨境流动和其他各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。从广
3、义上来说，跨境洗钱包括所有跨越国、边境的洗钱活动，本文所探讨的跨境洗钱范围仅限于我国大陆和台湾地区之间的洗钱行为。 （一）跨境洗钱现状 当两岸陆续加入 WTO 与进行三通后，两岸民间各种文化、教育、经贸、航运、人员往来必然更为频繁，随着金融危机影响的减弱以及海峡西岸经济区的正式启动等，台商投资大陆也随着上一个新台阶。 2010 年海峡两岸经济 合作框架协议的签订与生效，两岸经贸合作更加密切。据统计， 2010年前 11 个月，台商对大陆投资项目达到 82788 个，实际利用台资 517.5 亿美元，也是首次突破 500亿美元大关。同样，大陆对台湾的投资也日益增长。两岸经济贸易往来的频繁，为两地
4、跨境经济犯罪提供了客观方面的便利，因此两地的经济类犯罪上升较快。 （二）跨境洗钱犯罪猖獗的原因 1.追求洗钱犯罪的巨额利润。目前，跨境洗钱犯罪的对象主要是一些高暴利性的犯罪，例如毒品犯罪等，这类犯罪的非法所得为逃避法律制裁，急于通过各种渠道进行清洗，因 此，为这些非法犯罪所得进行洗钱的行为能够获得非常丰厚的利润，追求洗钱的巨额利润是洗钱犯罪分子进行跨境洗钱行为的动机所在，也是其最终目的。 2.两岸的洗钱罪立法存在差异。虽然两岸对于洗钱罪均有严格的立法规定，但是两岸在洗钱罪的构成要件、刑事处罚方面存在明显的差异，犯罪者会比较犯罪的成本，而选择最适宜的方式、手段和地点实施犯罪，使犯罪的成本和收益得
5、到最大的效比，容易让不法之徒钻法律漏洞，使得两岸间跨境洗钱案件增多。 3.缺乏有效的区域司法合作机制。面对日益严重的两岸跨境洗钱的形势，大陆和台湾 虽然对于反洗钱合作都表现出了积极的态度，但到目前为止，两岸的反洗钱合作尚未缔结真正意义的具有权威性和统一性的区域反洗钱协议，未形成高度一体化的组织模式。 二、两岸刑事立法及司法互助 （一）两岸洗钱犯罪的刑事立法之比较 1.上游犯罪的范围 大陆地区刑法第 191 条规定了 7 类洗钱罪的上游犯罪，它们分别是：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，该 7 类犯罪分别对应着 81个罪名，
6、占我国刑法分则个罪名的 18.75%。 台湾地区的刑事立法中，洗钱防制法第 2 条规定洗钱罪上游犯罪为“ 重大犯罪 ” ，而该法第 3条对重大犯罪进行了概括及列举性规定，其概括性规定将 “ 重大犯罪 ” 定义为 “ 最轻本刑为五年以上有期徒刑以上之刑之罪 ” 。在概括性规定中，最轻本刑为五年以上有期徒刑以上之刑之罪共有61 个；而在列举性规定中，刑法中共有 9 个犯罪以及附属刑法中的共 33 个犯罪亦被明确归入上游犯罪之列。因此，刑法分则中符合上游犯罪之犯罪共有 103 个，则台湾所有刑事法律中洗钱上游犯罪占整体犯罪的比重将达3815%。 2.犯罪行为方式 的范围 大陆地区刑法第 191 条明
7、确列举了洗钱罪的四种行为方式，除此之外，最高人民法院发布关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释又新列了 6 种洗钱行为方式。从这些规定来看，由于 “ 洗钱罪的目的是为了掩饰、隐瞒法定七类犯罪所得及其产生收益的来源和性质，从而达到 “ 漂白 ” 赃钱的目的 ” ，因此，如果行为人虽明知为上游犯罪所得，但并非为了掩饰、隐瞒其来源和性质，而仅仅出于占便宜的心理而获取、占有或使用的，就不能构成洗钱罪。 根据台湾地区法律的规定，洗钱罪的行为方式以为本人和为他人为区别而 各有差异，在为本人洗钱的场合，行为方式为掩饰或隐匿。在为他人的场合，行为方式则包括了掩饰、收受、搬运、寄藏、故买（指故意以买卖
8、、互易等有偿行为取得赃物之所有权）或牙保（指居间介绍买卖赃物或为其他交易之媒介），从这些描述上来看，台湾地区洗钱罪的行为方式当然包括了非法处置与转移，但难以解释成包括获取、占有或使用，这一点也得到亚太区打击清洗黑钱组织（ Asia/Pacific Group on Money Laundering）的认可。 3.犯罪行为客体的范围 大陆刑法第 191 条规定洗钱犯罪 的行为客体时明确定义为 “ 犯罪的所得及其产生的收益 ” 。 台湾地区在洗钱罪之犯罪行为客体上，从洗钱防制法第 4 条的规定来看，其包括了 “ 因犯罪直接取得之财物或财产上利益 ”“ 因犯罪取得之报酬 ” 以及 “ 因前二者变得之
9、物或财产上利益（排除了第三人善意占有） ” ，虽然较大陆地区有着更为具体的规定，但从其涵摄之范围来看，与大陆地区亦相同。 4.犯罪主体的范围 大陆刑法第 191 条规定单位可以构成洗钱罪，其中单位不仅包括法人，而且包括非法人的组织。 台湾洗钱防制法明确规定了法人可以构成 洗钱罪，但相较大陆地区更窄。 5.犯罪主观方面的范围 在主观方面的比较上，两岸地区在洗钱罪的罪过要件上，均规定为故意，就认识要素（明知）的内涵以及认识的对象以及故意之外是否还须具有目的要素的问题上，也无太大差异。 （ 1）明知的内涵及对象。大陆地区刑法上对于明知的内涵虽未作明确规定，但司法解释以及实践中均将明知解释为 “ 知道
10、或者应当知道 ” ；台湾洗钱防制法对此则未作具体规定，但根据台湾刑法理论上对故意之认识因素的探讨来看，似乎应以 “ 知道或者应当知道 ” 来诠释明知的内涵。 （ 2）目的要素的规定。大陆地区刑法第 191 条规定了 “ 为掩饰、隐瞒其来源和性质 ” 之目的；在台湾地区的刑事法律中，则并未就目的进行规定，但根据台湾学者的介绍，台湾实务界 “ 似乎认为行为人仍须具备为逃避追诉而为隐饰、隐匿非法所得财物之意图，单纯地变卖非法所得财物则不构成洗钱罪 ” 。 （二）两岸司法互助的必要性 司法互助，是指不同国家的法院之间，为维持社会秩序，以保障人民利益，根据自己国家缔结或参加的国际条约，或者依照平等互惠原
11、则，相互委托，代为履行某些诉讼行为，以利于司法诉讼的进行。洗钱犯罪具 有跨国性与跨区域性，各国皆有防制洗钱的义务，因此要重视司法互助以有效预防洗钱行为。 两岸不仅各自存在严重的洗钱犯罪情形，而且随着海峡两岸经济贸易的繁荣和发展，两岸间因为地缘接近或是经济交流日益频繁等因素，时常将其犯罪所得的非法收益转移至对岸，利用合法的交易途径，再将资金转回国内，两岸跨境洗钱犯罪日益猖獗。无论是大陆还是台湾，单靠自身一方的力量均无法有效控制洗钱犯罪，如何有效地惩治此类犯罪，解决 “ 一个中国 ” 下两个不同法域之间因跨境所形成的法律问题无疑是两岸 “ 三通 ”后，以及将来的两岸往来中都将面临的迫 切问题。藉由
12、刑事司法互助结合不同地区的执法机构共同合作，乃是打击犯罪与洗钱不可避免的趋势，因此两岸存在刑事司法互助的迫切性与必要性。 （三）两岸司法互助的困境 2009 年两岸签署了海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议（以下简称协议），这为双方反洗钱协助提供了共同的法律依据。但在具体操作中依然存在一些问题。 1.协议的内容缺乏具有可操作性的具体规范。由于协议内容仅就原则性问题加以规范，实际上每个方面的刑事司法合作制度都有比较复杂的内容，在有关的国际条约、区际条约或者某些国家 和地区的立法中往往会被详细地规定。因而，该协议在内容上显得比较粗疏，缺少具有可操作性的具体规范。 2.协议对 “ 洗钱 ” 犯罪没有明
13、确的统一界定。协议对 “ 洗钱 ”犯罪没有明确的统一界定。虽然协议第四条将 “ 洗钱 ” 列为双方着重打击的犯罪范围，但同时也明确这种犯罪行为必须是双方都认为属于犯罪的，否则只能由双方同意后作为个案协助。而在司法实务中，对于何为洗钱犯罪，由于两岸各自的法律规定并不一致故无法确认。 3.协议对跨境犯罪的管辖权没有任何涉及。两岸刑法都规定了属人主义、属地主义以及保护 主义三个刑事管辖原则，因此，一旦涉及管辖冲突，则矛盾不可避免。 4.跨境犯罪的管辖还涉及犯罪收益的追缴问题，而洗钱犯罪涉及的金额往往巨大，动辄数亿，因此管辖之争还存在经济上的利益之争。 三、两岸合作打击跨境洗钱犯罪的对策 （一）健全域
14、内法律体系并协调两岸反洗钱法律制度 同跨境洗钱犯罪做斗争需要做到有法可依。但两岸法域在反洗钱的合作上仅停留在个案协查、行政默契、各行其是的阶段，相互之间还没有形成规范化的合作机制，克服这种主观随意性大，成本高、效率低的缺陷，各法域应在不断 完善反洗钱法律体系的基础上，多沟通，相互借鉴，相互学习，相互趋向一致，台湾学者谢立功认为，两岸反洗钱规范虽然存在若干差异，但若能各退一步，一切以打击犯罪为前提，并非不能求同存异，并非不能渐次修正。因此，两岸可以参照其他相关公约，沟通协商制定区际反洗钱协定，使得两岸反洗钱法律制度趋于一致，有利于更有效地开展刑事司法协助，提高共同打击跨境洗钱犯罪的效率。 （二）
15、依法规范金融机构的运行机制 跨境洗钱活动要通过金融机构才能达到预期目的，没有金融机构的支持与配合，洗钱犯罪便无法有规模地进行，因此， 完善海峡两岸的金融立法和规范跨法域运行机制，对预防和控制洗钱犯罪活动尤为重要。 1.金融机构应当认真贯彻落实中国人民银行发布的各项规章制度，建立严密的监控机制； 2.强化对金融工作人员公务活动的制约与监督，加大防范和打击玩忽职守行为的力度。 （三）建立两岸共同打击跨境犯罪合作平台 大陆地区与台湾地区在现有协议的基础上，强化现有联系管道，建立两岸反洗钱司法协作制度，尝试从个案方式入手建立两岸共同打击跨境犯罪合作平台。 1.双方在其本身相关法律许可范围内，在没收 犯
16、罪所得或犯罪工具等程序中彼此协助，可以暂时冻结非法所得或工具，使其无法将不法所得再投入其它犯罪活动中。有利于打击跨区洗钱犯罪，有利于追查跨境不法资金。 2.若能及时冻结金融机构可疑资金，或掌握正确洗钱情资而将不法所得扣押，有利于赃款的没收和追缴，进而降低犯罪诱因。对没收和追缴的赃款，基于合作破案的地区可以对赃款赃物进行分割。两岸之间可以对没收和追缴赃款赃物以个案方式进行合作。 3.对于洗钱犯罪，不论是行为地或者结果地，也不论侵犯的是哪个境内的权益，只要有一项在境内，就应该仿照普通管辖原 则，对犯罪行为人进行查处。当然，为了更有利于查处犯罪，两岸自然也可以互相把犯罪分子移交给对方，这对进行跨境洗
17、钱犯罪的预防无疑有重大的意义。 参考文献： 许朝霞 .我国国际资本流动与反跨境洗钱 J.金融纵横 ?财富， 2007，（ 22） 王建民 .2010 两岸经贸：合作迈入新阶段谈判渐入深水区 .中国网， HTTP：/n 蔡曦蕾 .中国四地洗钱罪规制状况对比研究 J.浙江工商大学学报，2014（ 3） 蔡桂生 .论洗钱罪上游犯罪的刑事立法界定 J.中山大学研究生学刊，2007（ 4） ： 7381 最高院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 马跃中 .两岸金融风暴下的法律因应策略 以洗钱刑事立法为中心 .海峡两岸 “ 金融风暴下法制的因应调整 ” 学术研讨会论文集， 2012 林安民 .两岸打击跨境洗钱犯罪之合作困境 .上海金融， 2014（ 6） 谢立功 .台湾、澳门防制洗钱之法理结构比较 .台湾中央警察大学国境警察学系 “ 跨境犯罪与刑事司法互助 ” 学术研讨会论文。 周娟 .两岸洗钱犯罪比较研究 D，华东政法大学博士学位论文， 2013
