1、浅谈 Trips协议下计算机软件专利保护问题 摘要：本文从专利保护的内容入手，对专利保护的困境进行了分析，并从Trips 第 10 条、 Trips 第 27 条对 Trips 协议的扩张进行了解释，从而得出了计算机软件专利保护的建议。 作文 关键词： Trips 协议 计算机软件 专利保护 一、专利保护的内容 Trips 协议第 10 条第 1 款规定： “ 计算机程序，无论是源程序还是目标程序都将作为文字作品根据伯尼尔公约 (1971)保护。 ” 由于 Trips协议将伯尔尼公约的实体内容整体纳入，所以公约规定文字作品的一系列权利都将适用于计算机软件作品，计算机软件的版权内容自然包括复制权
2、、发行权等，在此不需要赘述。 Trips 协议的贡献在于，赋予计算机软件等作品的出租权。 Trips 协议第 11 条中规定： “ 至少对于计算机程序和电影作品，缔约方应该规定，其作者或者合法继承人有权允许或禁止将他们具有版权作品原件或复制件向公众 出租。对于计算机程序，此项义务不适用于程序本身不出租主题的情况。 ” 根据这一规定，各缔约方就应该把计算机程序的出租权列入程序权利人享有的专用权利之内。然而，计算机程序权利人的这种出租专有权是受一定限制的，它不适用于程序本身不是出租基本主题的情况。笔者认为，这应理解为，对于出租的主题不是程序，而程序权仅是真正出租主题中不可缺少的附属部分的情况，权利
3、人不能行使其出租专有权。 Trips 协议第 12 条规定： “ 除摄影作品或实用艺术作品外，保护期将不短于自己许可出版之年 ” 底起 50年，或在创作之后 50年内未许可出版 的情况下为自创作之年年底起 50 年 ” 。 Trips 协议的这一条规定了对计算机程序版权的保护期不应少于 50 年。我们知道，计算机程序是一个发展极为迅速的高科技作品，一项软件产品往往在十几年甚至几年内就被更新换代了。鉴于软件这种特点，在保护权利人的合理权益的前提下，为促进科学技术的交流，许多人认为 50 年的保护期太长，有些国家或地区也分别在法律上规定计算机程序保护期为 25 年、30 年等，但又可申请续展 25
4、 年。现在，在 Trips 协议是作了如上规定的情况下，凡与其不相符合的国家都应该将有关的法律作相应的调整。 二、专利保护的困境 由于 Trips 协议是将伯尔尼公约的实体内容整体纳入，确定了对计算机软件适用版权法来保护。而如上所述，用版权法保护局限于软件作者的思想的表达，而不能保护这种技术思想本身，所以，他人完全可以利用这种思路设计出新的程序，达到完全相同的功能和性能。概括而言，按照 Trips协议内容单纯以版权法来保护软件的弊端是非常明显的。 Trips 协议所面临的困境主要有以下几点： 第一，按照 Trips 协议，只能保护作品的表达，对于软件的设计构思等技术内核却不能保护，因此，不能有
5、效的阻止他人以不同 方式表达同一构思的实质侵权。第二， TriPs 协议对软件的保护，只能制止他人非法复制，却不能制止他人对作品的使用，对权利人的经济利益保护比较弱。计算机软件与传统文字作品最大的不同是它具有功能性，事实上，因为软件的商业应用价值远比它的文化价值更重要，所以对于计算机软件而言，人们不仅担心软件的非法复制，而且更担心软件的非法使用。因为即便是复制，其最终目的还是为了使用第三，在发生软件侵权纠纷时，如何接顶版权法中保护作品的表达形式的具体范围，对传统版权制度来说，也是一个不容易处理的问题。 思想汇报 三、分析与结 论 首先，从 Trips第 10条规定来看，专利保护的是 “ 以源代
6、码 ” 或 “ 以目标代码 ” 表达的计算机程序，针对的应该仅仅是计算机程序的表达，并不延及其它方面。 其次，结合 Trips 第 9 条规定的专利保护范围来看，作为作品受专利保护的计算机程序应只涉及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念等。因此，从计算机软件具有作品性和技术 (功能 )性的二重属性的角度，Trips 规定专利保护的仅仅是计算机软件作品性的内容，至于其技术 (功能 )性层面的内容，其实并未涉及。这和在本文后面将要对各主要国家对计算机软件保护的 历史与现状的考察结论并不矛盾：专利保护计算机软件作品属性的内容，专利保护计算机软件技术 (功能 )属性的内容。而这和传统的版权法和
7、专利法的法律分工也是不矛盾的。 第三，从 Trips 第 27 条规定来看，对于可专利性的实质条件， Trips 除了规定必须具备 “ 新颖性 ” 、 “ 创造性 ” 和 “ 实用性 ” 外，并无其它的限制。同时计算机软件 (至少绝大多数，不排除个别不良产品 )并不属于 Trips规定的几类应该或可以排除在可专利的主题范围。因此，无论是从法理上理解，还是从专利审查实务的操作上，只要是满足了 Trips 规定的 “ 新颖性 ” 、 “ 创造性 ” 和 “ 实用性 ” 的实质性条件，获得专利保护应该是理所当然的。 思想汇报 第四，从其它的知识产权国际条约或公约的规定来看，在达成 Trips 之前，并没有对计算机软件的专利保护问题进行相应的规范，更谈不上有任何排斥计算机软件的专利保护的规定。 第五，从对 Trips 的原则和目标的考察来看，给予计算机软件的专利保护不但没有违背 Trips的精神，而且在某种程度上或许是符合其精神要求的。 最后，从 Trips 达成的过程来看，美国对于 Trips 的达成，可谓功劳卓著。而在达成该协议的过程中，正 是美国对计算机软件给予专利保护政策步入成熟时期。因此，其中并不排除美国把有利于其计算机软件产业发展的内容不动声色地放入到 Trips当中，从而，可以综合利用版权和专利对其计算机软件进行全方位的保护，以从中获得更大的利益。
