1、浅谈我国不动产登记制度的完善 随着市场经济的日趋活跃，当事人之间的不动产交易大量涌现，因不动产登记制不完善而引发的纠纷也由此增多。法院在认定未办理不动产权属登记的买卖合同效力时，一般有以下 4 种作法： 合同不成立，一方收受的财产以不当得利返还给另一方，造成损失的由过错一方负责赔偿； 合同无效，由双方承担合同无效的法律后果； 合同 “ 尚未发生效力 ” ，一方可强制另一方实际履行或在解除合同时要求对方承担违约责任； 合同成立生效，产生一种债权请求权。但不动产所有权未发生转移，买方可依合同请求卖方承担违约责任，其中前三种做法都将登记的效力及 于房屋买卖合同本身，认为未经权属登记，合同债权或不能成
2、立或成立后不能生效，唯有最后一种做法将登记的效力独立于买卖合同之外，认为登记与否不影响合同债权的发生。由此可见，各地法院在不动产登记的效力上认识并不一致，究其原由，是由于我国立法的不明确，不但有关不动产物权变动的登记制度尚未在中国得到系统的建立，而且现行法院中的有关制度也说不上完全是民法物权法意义上的制度，它仍然是带有浓厚的行政法色彩的制度。 一、不动产登记的效力 原因行为与结果行为 不动产交易中，债法上的合同为原 因行为，而物权变动登记为结果行为。以房屋买卖为例。在我国完成房屋买卖分为订立买卖合同和进行权属登记两个阶段。其中订立房屋买卖合同的行为是一种债权行为，合同成立生效后，合同当事人之间
3、就产生一定的债权债务关系，这种债权债务关系先于房地产权属登记而有效存在，买受人负有在约定期限内付清房款、受领房屋的义务；出卖人负有在约定期限内将房屋按合同约定的质量交付买受人的义务，双方均有相应的债权请求权。但此时只是具备了物权变动的原因，并不发生物权变动的效力。只有经房地产权属登记，房屋的所有权才从出卖人一方转移至买受人一方，在 此之前，出卖人始终保有标的物的所有权。房地产物权的变动是在权属登记阶段完成的，这在德国民法关于不动产物权变更的 “ 合意登记原则 ” 中得到鲜明地反映。这里的 “ 合意 ”特指物权行为，不动产物权变动凭债权契约、物权契约、登记而发生，物权契约的外在形式即登记。在 “
4、 一物二卖 ” 的场合，尤其在第二买受人为善意的情况下，尽管第一买受人与出卖人之间存在着有效的债权债务合同，第一买受人因未办理登记手续仍不能取得标的物的所有权，他只能够依债法上的违约责任制度请求出卖人赔偿，而不得主张第二买受人与出卖人之间的合同无效，笔者以为，那些将 未办理不动产登记的合同认定为无效或未生效的立法、司法实践，实际上是混淆了不动产交易中的债权行为与物权行为的效力，将债法上的原因行为归入到物权法上的登记 -结果行为中，其结果是否定了合同的独立效力，不利于对债权人利益的保护。 不动产登记的效力 不动产登记有两重意义，一是公法上行政权力对不动产交易进行监督管理，二是私法上通过权利状态的
5、公示，保证交易安全。这里着重探讨第二重意义。根据登记对不动产交易安全的保护范围，可以将两方各国的立法大致分为登记生效主义型和登记对抗主义型。从我国目前现 行法规中散见的有关登记的规定来看，我国的立法例为第一种类型。既然为登记为生效，就可推出不动产登记的最重要的一层效力：物质变动的根据效力。登记在这里发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人意愿设立、变更与废止作用。如果把登记对物权变动的决定效力看作是有积极作用，那么物权公示效力就是登记的消极作用。世界各国凡有不动产立法者，一般均承认登记对抗第三人的效力。登记的第三层效力为善意保护效力，这是从物权公示效力中派生出来的。由于登记本身具有社会客观公
6、信力，在信赖登记的第三人取得登记的不动产物权时，其正当权利不会因为 有错误的登记而被剥夺，客观公正的社会交易秩序才能得到维护。除此之外，登记还具有警示效力，提供给社会法律讯息，让社会尤其是不动产取得人了解标的物的全面情况，然后决定自己是否为某项法律行为。 二、我国不动产登记制度的立法建议 （一）我国不动产登记效力应采取对抗主义 民法制度构造的基础应当是现实中的利益衡量和价值判断。笔者认为根据不动产制度的 “ 实益 ” ，不动产登记的效力应采取对抗主义。 利益衡量和价值判断分为宏观和微观两个角度。 在宏观角度，私法自治是民法的基 本原则，当事人有权依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的
7、事物，基于私法自治原则，私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。物权变动是民法中物权制度的重要部分，只要其变动没有损害国家、社会和第三人的利益，法律就不应该过多地干涉，否则，反而阻碍了商品流通和市场交易，不利于市场经济的发展。 在微观利益衡量上，有的学者主张不动产登记效力采成立要件主义的最主要的理由是，采登记的对抗主义不利于保护交易安全和第三人的利益交易上的利益 。但是，事实上又是怎样一回事呢为了说明问题，举一个具有代表 性的例子如下： 甲拥有一不动产，与乙订立买卖合同，将不动产转让给乙，但尚未办理不动产变更登记。此时，又有丙来与甲协商欲买甲之不动产，价格比乙为高，甲转而准备将不动产卖给丙
8、。丙为交易第三人，现在我们分别在丙为善意和恶意两种情况下考察不动产登记采生效主义及采对抗主义中衡量交易上的利益。 丙为善意： 1）不动产登记采生效主义 在登记为物权变动之生效要件时，由于乙尚未办理不动产的变更登记，故不动产的变动没有生效，甲仍是不动产的合法所有人，他当然有权将自己的不动产转让 给丙 在这种情况下，由于甲是不动产的有权处分人，根本不需要适用善意取得制度，丙即可合法地取得不动产的所有权，其实，在不动产登记采生效主义的国家里，不动产以登记为公示原则，故不动产的取得一般不适用善意取得制度 。然后，甲对乙承担债权法上的违约责任，这样，丙最终取得该不动产。 2）不动产登记采对抗主义 在登记
9、采物权变动之对抗主义时，不动产的取得和变更只要当事人意思表示一致时，即生效力，但是，物权变动的效力不能对抗善意的第三人。这样，即使乙尚未办理不动产的变更登记，物权变动已经生效，他仍然可以 获得不动产。但是，由于丙是善意第三人，乙取得不动产的效力不能对抗丙，丙因而最终取得该不动产。 丙为恶意 1）不动产登记为生效要件 在不动产登记为生效要件时，乙没有办理不动产的变更登记，则物权变动不生效，甲仍然是不动产的合法所有人，即使丙是恶意的第三人，甲将不动产转让给丙的行为还是有效 丙在受让不动产之后立即办理了登记，结果，乙只能请求甲承担违约责任的法律救济，而恶意第三人丙竟然最终取得了不动产。 2）不动产登
10、记采对抗主义 在不动产登记采对抗主义， 物权变动的效力仅仅不能对抗善意的第三人，而如果第三人是处于恶意的话，即使没有登记，物权变动仍然有效。所以，当第三人丙为恶意时，乙可以对抗丙而继续合法享有不动产，丙则不能取得不动 产。 3 结论： 从以上的分析中可以看出，当第三人为善意时，第三人都能取得不动产，无论不动产登记采生效主义还是采对抗主义，都是同样地保护交易安全和第三人利益的。而当第三人为恶意时，在不动产登记采对抗主义的情况下，恶意第三人不能取得不动产；但是，在不动产登记为生效要件的情况下，恶意第三人却能够取得不动产， 从交易安全方面考虑，笔者认为，交易安全应当包括两方面，以本案例分析，一方面是
11、受让人乙的交易安全；另一方面是第三人丙的交易安全，一般而言，当事人之间在有关物权变动的意思表示达成一致后，到办理物权登记之前，总有一段时间间隔，如果不动产登记为物权变动之生效要件，则在此段时间间隔中，物权变动不生效，原不动产所有人甲仍是不动产的有权处分人，他为了获得更好的交易价格，或者处于其他方面利益的考虑，不管第三人丙是善意还是恶意，甲的这种有违商业道德的行径都将得逞，这样的法律规则，对于受让乙而言，就没有交易安全的公平正义 如果 说不动产登记的生效主义有利于保护第三人利益的话，那就是它连恶意第三人都保护 另外，有学者认为，不动产登记采对抗主义制度本身自相矛盾，理由是，不动产物权变动依当事人
12、的意思表示一致可以生效，但是该 “ 生效 ” 的物权不能对抗第三人，即该“ 物权 ” 没有公认的物权的对世权的性质，若其不能对抗第三人，他的设立又怎么能 “ 生效 ” ，所以，该 “ 物权 ” 就不可能成为真正的物权，是没有意义的物权。笔者认为，登记对抗主义中意思一致而取得的物权在性质上，属于负解除条件的物权，在没有善意第三人时，物权变动生效，出现善意第三人的情况后，物权变动的 效力不能对抗第三人。另外，物权发展到现代，已经是有限制的绝对权，在善意取得制度中，为了保护交易安全和善意第三人的利益，真正权利人的物权都不能对抗第三人，所以，如果我们认为只要有第三人的对抗，物权就不是真正的物权的话，那
13、么现在所有的物权都不是真正的物权，之所以得出这个错误的结论，问题在于没有正确把握现代物权的性质。 （ 2）不动产登记应采形式审查制 登记的实质审查制，即登记机关对于登记之申请，除须审查登记条件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细 审查，经确定后方予登记。而登记的形式审查制与此恰恰相反，登记机关对于登记的申请，只进行形式上审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，在所不问。 实质审查制有以下两个主要弊端： 第一、由于进行实质审查，审查的范围和力度都相当大，登记机关的审查费用很高而且手续繁冗，需要花费当事人大量的金钱和精力，使得交易费用
14、和成本骤升，人为地设置了市场调配资源机制的障碍，同时，在登记时实质审查的时间比较长，完全不符合市场经济高速运转的需要，而且，现实中不动产登记种类繁杂，数量庞大，每件 登记都要进行全面的实质审查，必将耗费登记机关大量的人力和物力，所以，从经济效益和效率的角度而言，实质审查是不足取的。 有人提出，根据德国法中关于物权行为的理论，民事法律行为分为物权行为和债权行为，这两种行为有着本质的不同，如果采用物权行为无因性理论，即物权行为在其法律效力和法律结果上必须与其原有行为的有效性相分离，不动产变动之际，登记官吏的审查范围也就仅限于审查直接发生物权变动的物权行为。笔者认为，首先，我国大多数学者都认为物权行
15、为理论是 “ 概念法学的幽灵 ” 而不主张物权行为的无因性理论，其次，如果登 记中仅审查直接发生物权变动的物权行为，那其实与形式审查制一般无异。 第二、坚持实质审查制的学者经常提出实质审查的最大优点，即利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力，而且，采取严格的公示态度可使物权变动完全处于国家的管理和控制之下，便于国家有关部门进行管理和监督，法律的社会保护功能得到充分发挥。但是，笔者认为，在我国的当前公权力缺乏有效制约的国情下，实质审查制非常容易导致国家公权力对私权力侵扰和过度干预的问题。 首先，在实质审查制中，登记机关需要对合同的实质性条 款进行审查，以确定物权变动之原因与
16、事实是否相符。如果登记机关是行政机关的话，根据契约自由原则，合同的订立应由当事人之间私法自治，如果登记时登记机关都要对于合同实质条款进行审查，实际上等于扮演了司法机关的角色，不动产登记几乎就变成了向司法机关提起的合同效力确认之诉，背离了不动产登记的初衷，同时也是对当事人意思自治的过分干预。 实质审查的登记具有公信的效力，有的学者称之为公信原则。公信原则系指依公示方法所表现的物权纵不存在或有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权、而为物权交易之人，法律仍承认具有与真 实物权存在相同法律效果，以为保护的原则。一旦实行登记的实质审查制，登记具有强大的法律效力 -公信力，登记机关就必然需要为此承担相应
17、强度的法律责任，对于真实权利人所受损害予以补偿。在登记如有错误、遗漏、虚伪而致权利人于损害时，在德国登记制中，由国家负责赔偿，在托伦斯登记制中，登记机关自己设置赔偿基金承担责任，不动产登记种类繁多，数量巨大，实质审查对于登记机关而言是一个沉重的负担，对于登记机关的人员素质和办公设备有相当高的要求，登记机关不易执行。 其次，通过登记的手段来加强国家对于不动产的管理和控 制，笔者以为是一个不足取的办法。我国建国以来一直实行高度集中的计划经济，对社会的各种资源惟恐管理和控制得不紧，对于社会生活各方面 “ 统得过死，统得过严 ” ，反而阻碍了经济的发展。 登记实行形式审查制的最大弊端是登记缺乏公信力，
18、物权变动的法律关系不明朗，物权归属情况不明晰，从而不利于交易安全。 笔者认为，形式审查制的这一弊端可以通过不动产产权证书的方法予以解决。在托伦斯登记制中，虽然实行登记的实质审查制，但是并不强制一切土地必须申请所有权及他项权力登记，即采任意登记主义，在这种情况下，由于可登 记可不登记，因此，不动产物权变动的法律关系也不是很明朗。为了解决这个问题，托伦斯登记制度中使用交付产权证书的方式来明晰物权的归属情况，保障交易安全和经济信用。这种方法，一方面达到了保障交易安全和经济信用的目的，另一方面，物权变动中交付产权证书，尊重了当事人在私法领域中的意思自治原则，节省了大量的登记费用，克服了实质审查制的重大
19、弊端。就我国而言，早在五十年代就已经实行不动产所有权登记发证制度，历史上和现在一直实行不动产的登记发证制度，我们已经在心理上和事实中普遍认可产权证书制度，所以，以发放产权证书的方法来弥 补形式审查的弊端，具有现实的制度基础，因而可行性甚强，这样一来，形式审查既保证了交易安全，又有利于经济效率，理应是立法最佳选择。 （三）不动产登记制度的 “ 五个统一 ” 原则 目前，我国不动产登记机关是 “ 多头执政 ” ，而且其依据的法律也不同。这种混乱的状况不符合法理，也与世界各国的不动产登记制度不兼容。我国在制定物权法或者专门的不动产登记法时，有必要加以改善，具体而言，需要注意 “ 五个统一 ” 的原则
20、： 第一，统一法理依据。我 国目前的不动产登记的法律依据 “ 政出多门 ” ，而 且，已经制定的法律、法规中虽有关于不动产登记的规范，但这些规范比较零散，而且不合理者颇多，相互之间也存在大量矛盾的情况。更要害的问题是，目前大量的不动产登记内容仍然是按照计划经济的要求制定的，这些制度是为了满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要。所以，必须制定一部满足市场经济要求，逻辑严密、内容统一的适应我国国情的不动产登记法。 第二、统一登记机关。考察世界各国的不动产登记制度可以发现关于登记机关的两个规则性特点：一是不动产登记机关多为司法机关。如：德国是属于地方普通 法院系统的土
21、地登记局；日本是司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；瑞士是各州的地方法院；我国旧民法制定之时，也是采用地方法院统一登记的做法，但后来由于民国原司法混乱而改为由不属于行政机关的独立部门 -地政局统一负责。二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或一个统一司法区域内实行统一的不动产登记制度，即不论土地，房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。 目前，我国不动产登记机关都是有 关不动产的行政管理部门。之所以世界各国都以司法机关为登记机关，是因为不动产登记直接或者间接地决定权利人的实体权利
22、，故登记制度应与司法部门建立直接的关系。由于在登记时需要进行审查，就我国国情而言，行政机关无专门的相关人员和设备，难以担当不动产登记的重任，同时，行政机关由于负有行政管理职能，容易使登记变成行政管理的性质。另一方面，我国司法机关配有专门的法律人才和相关司法设备，同时，为了尊重当事人的意愿和保障当事人的合法权益，已经发展了一整套比较成熟的符合程序正义的讼讼原则和制度，例如辩论原则、诉讼证据制度等，而 且，司法机关具有相对的独立性，有利于登记的公正性。另外，一旦有关不动产的登记发生争议，就可以直接进入诉讼程序，当事人不必经过起诉阶段，而是直接向上级法院上诉，这样既方便当事人获得法律救济，又可以节省
23、有限的诉讼资源。所以，笔者认为，我国应当顺应国国际规则，以司法机关为不动产登记机关为宜，具体而言，可以由不动产所在地的县级人民法院统一管理。 第三、统一登记效力，根据本文的分析，笔者主张不动产登记法应采登记对抗主义，实行形式主义登记的原则。这不仅符合法理的要求，更是适应我国市场经济发展的需要。 第四、统一登记程序。在我国，一直存在重实体而轻程序的错误思想，对于程序公正的独立价值缺乏应有的认识，不动产登记制度是为了适应市场经济的发展，而市场具有高度的流动性，全国应当形成一个统一的大市场，减少直至消除地方保护主义，在不动产登记法中，应该统一登记的程序，原则上不允许各地区各自制定自己的不动产登记程序。 第五，统一权属证书。不动产权属证书是证明权利人拥有不动产物权的重要文书，是在我国未来实行登记对抗主义后保证交易安全的不可或缺的重要配套制度。我国目前的不动产权属文书不统一，在种类上包括地 权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书的不统一，不方便权利人进行登记，而且加重了权利人的经济负担，式样不统一也给假冒证书提供了可乘之机，对于市场交易的安全和效率极为不利。所以，不动产物权的权属证书应当由统一的机关制作、颁发，并且具有统一的格式。这样制定的权属证书就可以改变和防止目前权属文书中的混乱局面，从而保障不动产交易顺利、安全、高效地进。
