1、论本土资源在民法典编纂中的重要性 摘要：本土资源对于当前社会的发展是极为重要的，是不该忽视也不容忽视的一种资源。如今，我国民法典的编纂再次启动，对于法典的编纂，没有自己 “ 本土资源 ” 的法律断然不可获得长久的生命力。在编纂民法典的过程中应当进行民事习惯调查，对于那些在大多数地区都通行的习惯进行归纳总结，反映到我们的民法典中来，从而制定一部具有中国特色的实质意义上的民法典。 关键词：民法典；习惯；本土资源 1 本土资源与民法典编纂之间的关系 1.1 本土资源的对象及其必要性 什么是 “ 本土资源 ” ，其对象涵盖 哪些事物？笔者认为本土资源就是从中国法律文化的传统和实际中出来的。并非像有些学
2、者认为的，所谓 “ 本土资源 ” 就是封建制度下的糟粕，对其嗤之以鼻。而且考虑本土资源并不是要回复到昔日的做法。并且苏力老师在一开始就提出来 “ 我们必须论证利用本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，可以建立中国现代化相适应的法治 ” 。 那么 “ 本土资源 ” 究竟有没有苏力老师说的这样有必要呢？我认为是很有必要的，在中国这片地广民多的土地方，无论东西亦或南北，尽管现在我们已经使用着统一的的语言 汉字，说着统一的话语 汉语。但是我们也不能忽略也不应该忽略我们中国的一个基本国情 农业大国。我国自古以来就是以农立国，尽管现代工业社会日益发达，对传统农业社会造成了很大的冲击，可是我们的基
3、本国情依旧没有改变。中国现在从总体而言，无论是从国土面积还是从人口数量的比重而言依旧是农业社会居重。如此，农业社会在国家中占有如此重要的地位，那么我们在从事各项重大活动中也就不得不慎重考虑考虑我们的 “ 本土资源 ” 。我这里之所以强调农村社会的 “ 本土资源 ” ，并不是说城市社会没有 “ 本土资源 ” ，而是作为当代而言，城市 “ 本土资源 ” 这一方面对城市影响力并不如农村那么 深厚。 同时，我们如何去寻找这些本土资源呢，是不是本土资源都在所谓的历史典籍规章制度之中呢？正如苏力老师所说的 “ 研究历史只是借助本土资源的一种方式，本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践已经形成或正在萌
4、芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源 ” 。 1.2 民法典与 “ 本土资源 ” 正如前文所言，本土资源对于当前社会的发展是极为重要的，是不该忽视也不容忽视的一种资源。民法典的编纂如今再次启动，对于法典的编纂，我们一直强调要编撰一部中国特设的民法典。那么怎样的民法典才算是有中国特 设的民法典？ 我国古代并没有近现代意义上的民法典，即使 “ 民法 ” 二字也是舶来品。自清末以降，我们一直在吸收西方先进的法律文明。清末到 1949 年建国之前我们大部分追求的是大陆法系民法典的模式， 1949 年以后提出 “ 废除旧法统 ” ，国民政府时期建立的 “ 上法全书 ” 即在大陆上遭到毁灭性的破坏，
5、然后在法律方面我们开始追求社会主义苏联的法律体系。改革开放以后我们又开始重新学习西方的法律制度，民法越来越国际化。 不可否认，对于西方法律的移植与借鉴对于我国当前建设社会主义市场经济起到了很大的作用，但是我们也不 能忽视法律 我们的制定法的一些缺陷导致在法律适用中处于 “ 真空 ” 状态，即人们依旧适用其基本的习惯。反观当代我们在建设中国民法典的时候，我们却越来越远离自己的“ 本土资源 ” 。不可否认，近代民法源出西方，可是如果一味的模仿，我们必将失去自己的民族特性。由此，我们不免需要思考下，我们的民法典的编纂到底是要一种山寨版的法典还是要一种为世界所认可并能够为世界所作出贡献的中国民法典了。
6、对此，我觉得，中国民法典的编纂必定要和中国的 “ 本土资源 ” 联系起来，这种联系不是否认西方法典的文明，这样做的目的有两个：（ 1）从国内而言，没 有自己 “ 本土资源 ” 的法律断然不可获得长久的生命力；（ 2）从国际而言，我们必须回答 “ 什么是你中国法学的贡献 ” 。上述两个目的，则是本文写作的根本动力之所在。以下，作者分为二个部分来讨论中国民法典的编纂与 “ 本土资源 ” 的关系：第一部分；作者将我国民法典编纂如何利用 “ 本土资源 ” 提出自己的一些看法；第二部分，本文的结语部分。 2 我国民法典编纂中如何对待 “ 本土资源 ” 2.1 寻求本土资源 民事习惯调查 对于 “ 本土资
7、源 ” 利用的必要性我们通过上述的分析已经明显看出，但是我们在编纂民法典时应该怎样 去吸收利用自己的本土资源呢？毫无疑问当下我们在编纂民法典，利用本土资源时，必不可少的一项工作就是进行民事习惯调查。有的学者或者不以为然，觉得我们各个单个的民事法律如合同法、婚姻法、侵权法及继承法等都已经将现有的必要的民事行为可以说是 “ 一览无余 ” 的囊括了，没有必要再进行民事调查，即耗时又耗力。 对于，学者们制定民法典的心情我非常理解，面对社会的发展我们当下继续制定一部民法典。可是我们回头看看最典型的德国民法典争论了一百多年才通过，这里不是考虑德国民法典的制定时讨论的艰难，而是说明制定者对民法典的审慎态度。
8、因为法律需要稳定，尤其是对民法而言更需要稳定，需要我们冷静、理性的对待制定。同样的作为大陆法系又一典型 法国民法典，其制定过程也是比较艰难的。刚开始的时候追求的是一种理性主义的民法典，可当送审时由于过于理性化而饱受批评，没有通过。后来在拿破仑的领导下，先对于法国的民事习惯进行了调查才进行编纂，并且最终获得通过，成为影响世界的一部重要的民法典。 2.2 民事习惯调查的必要性 对于前文谈到的民事习惯调查，我们可以看出但凡一部伟大的法典都不是我们凭空想出来的。可能 有的学者会认为当前进行民事习惯调查必要性已经非常弱了，因为当前我国处于社会主义市场经济，处于国际化的发展之中。我们的好多问题都需要与国际
9、接轨，毕竟现在是一个全球化的时代。但是我想我们有一点必须要明白，只要国家存在，那么就必须有民族存在，有民族存在就必须有特殊性。一个国家的文化要有民族特色，一个国家的法律同样也要有民族特色。而这些特色就需要我们进行民事习惯调查。 或许有的人以为习惯都是陈旧的，没有必要调查，只要人民依据国家制定法，那么我们自然而然就很快就会进入到一个完美的社会主义法治国家，果真如此吗？我 不敢苟同，作为一位生于农村长于农村的农家子弟，我对此表示怀疑。比如在农村继承这一法律问题上，笔者根据调查得知自己村里如果一个没有子女的老人去世，如果有一个人即使在老人生前没有对其进行过任何赡养活动。但是，在老人去世后，为老人操办
10、丧事，将老人尸体埋入土中。这种埋葬，不是简单的埋葬，是要有一定的形式的，穿着孝服，手捧着老人的灵位，跟随在抬棺材的后面，走到墓地，遵循着传统的形式将老人送入土中。当这种丧事办完之后，替老人办丧事的人自然而然的就继承了老人的所有遗产（包括房子和土地）。因为按照惯例，为老人送终，本应是其 子女的义务，但由于特殊原因只能由他人代替。如此，他人就等于为老人尽了老人子女的义务，所继受老人遗产也是符合习俗的。但是根据我国目前继承法第三十二条的规定： “ 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。 ” 无疑，就上述案例之中，制定法和习惯之间发生了冲突。
11、而在选择适用方面，村民选择的是自己已有的习惯，而这种习惯也就是我们所说的 “ 本土资源 ” 。 笔者所举的只是一个个案当然代表不了所有的村落都有这个习俗。笔者只是想通过这个观点来论证国家法与民间习惯是 有必要进行互动的。也许有的人会质疑中国这么大的面积，习俗这么多，根本不可能做到从这些不同的习俗中抽象出原则或者规范来解决这些问题。笔者当然知道国家地广民众，风俗南北、东西差异很大。但我个人认为这不是拒绝民事习惯调查的理由，我们做的调查主要是对于那些在大多数地区都通行的习惯进行归纳总结，并非囊括所有的习惯，这也是不现实的。至于一些小范围的习惯我们做的调查也是有意义的，当地的民事审判可以透过这些习惯
12、的了解，在处理案子过程中也有着很大的帮助。 2.3 民事习惯调查的可行性 对于民法典的编纂，我个 人以为我们应该分三条路线走，并且这三条路线应该同时进行。首先，我们可以召集一批学者，让他们各自对我国民法典编纂的重大理论问题进行梳理，比如民法典的体系安排、民事主体的范围等等；第二条路线就是我们仍需要仿效清末时派一批学者去各国做访问学者进行考察；第三条路线就是我们有司法部、司法机关等相关部门配合，组织一批人员下去指导民事习惯的调查（各地的民事习惯调查由各地组织，由上级进行指导）。 之所以这样安排，我认为这样既可以将我国目前民法典编纂理论方面的重大问题解决，同时又可以了解国外的最新学术理论以及司法动 态，并且加上我们的民事习惯调查对我们各地最近的民事习惯有所掌握。如此，三者结合必能够实现制定出一部适合中国国情而又不与世界脱轨的法典。而且，我国处于一个和平年代，在经济方面我国居于世界第二大经济体，在这些条件下，我国也完全有能力开展新的民事习惯调查。 最后我引用一句苏力老师的话语作为本文的结束语 “ 不要以为人类发展了几千年进步了多少 ” 。
