1、试论商业受贿罪 摘 要 商业贿赂在中国的迅速蔓延和泛滥成灾是多种因素综合作用的结果 ,法律规则的相对滞后无疑起到了 “ 推波助澜 ” 的作用。中华人民共和国刑法修正案中针对商业贿赂犯罪刑法条文所作的修订 ,为商业贿赂的有效惩治和防范提供强有力的制度支持。但由于商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的知识的有限性 ,刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均 予以明确详尽的规定。本文拟以刑法修正案 )关于商业受贿罪的规定为依据 ,对商业受贿罪适用中所存在的几个主要争议问题进行探讨 ,以期为商业受贿罪之刑事立法在司法实践 中的准确适用提供些许帮助。 关键词 商业贿赂 主体 法律
2、责任 商业贿赂虽然不是中国经济的 “ 特色 ”, 但 “ 透明国际 ” 近年来公布的统计资料表明 ,中国已成为商业贿赂的重灾区 ,其中 ,尤以医疗、电信、金融和建筑行业领域中的商业贿赂现象尤为猖獗。商业贿赂在中国的迅速蔓延和泛滥成灾 ,固然是多种因素综合作用的结果 ,但法律规则的相对滞后却无疑起到了 “ 推波助澜 ” 的作用。因之 ,在 2006年年初中国拉开反商业贿赂战役帷幕后不久 ,经长久酝酿并数易其稿的中华人民共和国刑法修正案(以下简称刑法修正案 )即应声 出台 ,其中针对商业贿赂犯罪刑法条文所作的修订 ,不仅表明了中国政府坚决治理商业贿赂的决心和意志 ,更为重要的是 ,为商业贿赂的有效
3、惩治和防范提供了有力的制度供给和支持。但是 ,由商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的知识的有限性所决定 ,刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均一一予以明确详尽的规定。为此 ,本文拟以刑法修正案 )关于商业受贿罪的规定为依据 ,对商业受贿罪适用中所存在的几个主要争议问题进行阐释剖析 ,以期探求商业受贿罪的立法精神 ,实现刑事立法在司法实践中的准确适用。 一 、主体范围的界分 由刑法修正案第 7 条的规定可知 ,无论是公司、企业还是其他单位的工作人员 ,只要具备刑事责任能力 ,实施了商业贿赂行为 ,都有构成商业受贿罪的可能。对此 ,有两个问题值得研究。 1.关于 “
4、其他单位的工作人员 ” 的认定 显然 ,这一问题的解决 ,关键在于 “ 其他单位 ” 的界定 ,而理论界和实务部门对此则是歧见纷纭 ,莫衷一是。笔者以为 ,虽然修订后的刑法典第 163条扩大了商业受贿罪的主体范围 ,但从其依然保留商业受贿罪身份犯的立法模式以及将 “ 其他单位 ” 与 “ 公司、企业 ” 并列加以规定的立法 技术不难看出 ,这里的其他单位 ,至少应当具备以下基本特征 :(1)形式合法性。即单位必须依照法律、法规的规定 ,经过法定主管部门的依法审批而设立。至于设立的目的是否合法即实质合法性是否具备 ,仅对单位犯罪中的犯罪主体单位的认定有意义 ,对于商业受贿行为人所在单位的认定 ,
5、则不生任何影响。 (2)组织性。即 “ 其他单位 ” 作为一种与公司、企业相并列的社会组织 ,不仅应由相当数量的基本固定的工作人员组成 ,而且应具有一定的组织机构。 (3)有一定的经费和财产。这是单位开展社会活动的物质基础 ,也是单位履行法定义务的物质保证。至于单位经费 或者财产的具体来源如何 ,只要不是全部来自国家财政拨款或者国有资产 ,在所不问。 (4)有一定的独立性。完全没有独立性的社会组织不能称之为刑法中的单位 ,而作为刑法中的单位 ,也无须是享有完全独立决策权的组织 ,否则 ,即是混淆了单位与法人之间的区别界限。所以 ,刑法中的单位应当具有一定的独立性 ,即在一定的范围内 ,能够以自
6、己组织的名义独立地进行社会活动 ,并独立地享有权利、承担义务。个体工商户和农村的个体经营户是否属于单位 ?有学者在肯定单位不受所有制性质限制的同时 ,认为个体经济也可以成为刑法中的单位。笔者认为 ,虽然法律规定 ,个体工商户可以请三个帮手 ,但在现实生活中 ,个体工商户和农村个体经营户在生产经营中的一切事项 ,均由个体经营者自行决定 ,既没有一定的组织机构 ,更没有组织性可言 ,自不能以刑法上的单位视之。无论是个体工商户、农村个体经营户本人 ,还是其所请的帮工、学徒 ,均不能成为商业受贿罪的主体。 2.为了更准确的把握商业受贿罪的主体，有必要对商业受贿罪与受贿罪的主体加以区分 根据刑法典第 1
7、63条和第 385条的规定 ,行为人是否具有国家工作人员的身份 ,是区分商业受贿罪与受贿罪的主要标准之一。而所谓国家工作人员 ,根据 刑法典第 93 条的规定 ,是指国家机关中从事公务的人员 ,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员 ,以及其他依照法律从事公务的人员。据此 ,可将国家工作人员分为以下三种类型 :一是在国有单位中从事公务的人员 ;二是国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员 ;三是其他依照法律从事公务的人员。不难看出 ,国家工作人员的本质特征并不在于其任职单位的性质如何 ,而在
8、于其是否 “ 从事公务 ”, 即代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理 职能。由此决定 ,“ 从事公务 ” 须具有以下两个特点 :一是具有管理性 ,即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛 ,既可以是国家事务 ,也可以是社会事务和集体事务 ,其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理 ;二是具有国家代表性 ,即这种活动是代表国家进行的 ,是一种国家管理性质的行为 ,而不是代表某个人、某个集体、某个团体的行为。简言之 ,这种活动是国家权力的一种体现 ,或者是国家权力的派生权力的一种体现 ,既有别于私力活动 ,也与劳务和社会一般服务性质的活动有别
9、。凡是实施商业受贿行为时 不具备国家公务职责的公司、企业或者其他单位的工作人员 ,无论其身份如何 ,工作性质怎样 ,都不能认定为国家工作人员 ,当然也就没有成立受贿罪的可能 ,而只可能以商业受贿罪追究其刑事责任。 二、法律责任的解读 在美国反海外腐败法中 ,商业贿赂行为人的法律责任不仅限于刑事责任 ,而且还及于民事责任和行政责任。例如 ,对公司或其他商业实体处以最高 200万美元的罚金 ,对官员、董事、股东、雇员和代理人处以最高 10美元的罚金和最高 5年的监禁。并且 ,根据选择性罚金法案的规定 ,这些罚金可能在实际上更高 ,最高可达被告 方通过支付腐败付款寻求的违法所得的两倍 ,对个人判处的
10、罚金不能由其雇主或负责人支付。而从我国刑法修正案的规定来看 ,对于商业受贿罪的处罚 ,似乎只限于刑事责任 ,具体分为两个档次 ,即 :基本量刑幅度和加重量刑幅度 ,前者的法定刑为 5 年以下有期徒刑或者拘役 ,后者的法定刑则为 5 年以上有期徒刑 ,可以并处没收财产。那么 ,这是否意味着 ,司法人员在对商业受贿罪的行为人进行法律制裁时 ,只能考虑适用刑事处罚呢 ?当然不是。众所周知 ,刑法典由总则和分则组成。总则是分则的灵魂和统帅 ,分则不过是总则规定的具体运用而已。而在我国刑法典第 36条、第 37条中 ,早已明确规定 :“ 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的 ,对犯罪分子除依法给予刑事处
11、罚外 ,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子 ,同时被判处罚金 ,其财产不足以全部支付的 ,或者被判处没收财产的 ,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 ”“ 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的 ,可以免予刑事处罚 ,但是可以根据案件的不同情况 ,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉 ,赔偿损失 ,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 ” 故在笔者看来 ,司法部门在确定商业受贿罪行为人的法律责任时 ,也应根据案件具体情况 ,有 针对性地适用刑事制裁、民事制裁以及行政制裁 ,以最大限度地实现制裁方式和司法资源的优化配置 ,提高司法效益。为此 ,特别需要注意以下两点。 关于民事责
12、任的强化 与受贿罪这种无被害人犯罪所不同的是 ,商业受贿行为的实施 ,因对商业信用和市场竞争机制的破坏 ,常常导致除商业行贿人以外的其他竞争对手和社会公众合法利益的损失 ,实践中 ,有的竞争对手因交易机会的丧失而失去了预期的应得经济利益 ,有的投资者则因投资决策的被误导而遭受惨重的损失 ,等等。因而给予商业受贿被害人必要的民事救济 ,不仅是现代刑事法治的应有之 义 ,而且有利于从经济角度进一步威慑、预防商业受贿犯罪的发生。正是缘于此 ,在美国反腐败法中 ,因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手 ,可以根据不正敛财及不正犯罪组织法 ,或者其他联邦和州的法律 ,对违法者提起民事诉讼。而在我
13、国反不正当竞争法第 20 条中也规定 :“ 经营者违反本法规定 ,给被侵害的经营者造成损害的 ,应当承担损害赔偿责任 ,被侵害的经营者的损失难以计算的 ,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润 ;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 ” 显然 ,刑法典第 36 条、第37 条以及反不正当竞争法的上述规定 ,为司法实务部门对商业受贿罪行为人民事赔偿责任的追究 ,提供了明确的法律依据。 关于行政责任的跟进 世界各国预防和惩治商业贿赂犯罪的实践表明 ,商业贿赂犯罪的发生 ,是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果 ,不仅与刑事法网的严密和
14、惩治力度的大小有一定的关系 ,而且与国家经济政策的失误、管理体制的不健全、监管措施的乏力有密切关系 ,更与人的贪欲、自私本性被诱发从而极度膨胀有着不可分割的紧密联系。因之 ,预防和遏制商业受贿犯罪的有效方略 ,强调 刑罚在刑事司法中的必然性和及时性 ,严密商业贿赂犯罪的刑事法网固然不可偏废 ,但至为关键的还在于各项财经管理制度的加强和商业贿赂监管体制的完善。这是因为 ,前者有利于打消行为人逃避法律制裁的侥幸心理 ,从而借助趋乐避苦的人的自然本性法则收治标之效 ;后者则可以最大限度地减少外在环境对行为人贪欲的诱发和刺激 ,进而通过犯罪意念的遏制而见治本之功。两者的有机结合 ,才能形成防治商业贿赂
15、犯罪的综合合力 ,最终实现对商业贿赂犯罪的标本兼治。所以 ,严管胜于重罚 ,已是经济发达国家近乎常识性的预防和遏制商业贿赂犯罪的基本共识。凡是经济发 达 ,预防和惩治商业贿赂犯罪较为成功的国家 ,无不建立有严密的监管制度体系 ,同时辅之以相应的行政制裁措施 ,从而因犯罪诱因的减少而在商业贿赂犯罪的防治中取得良好的成效。 因之 ,面对商业贿赂犯罪日益猖獗之势 ,在严密刑事法网 ,加大商业受贿犯罪行为刑事责任追究的同时 ,还应辅之以行政制裁措施的及时跟进 ,包括依法吊销行为人的职业资格证 ,禁止或者限制行为人终身或者在一定期限内从事一定职业 ,或者进入某一行业的资格等。这样 ,既可以巩固对商业受贿犯罪行为人的改造效果 ,防止其利用专业知识和从业经验再次实施商业受贿犯罪 ,以收 刑罚适用特殊预防之效 ,又可以对其他从业人员起到一定的警戒作用 ,从而收一般预防之功 ,还可以满足谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求 ,进而增强我国商业受贿犯罪处罚措施的人性化色彩。 参考文献： 陈兴良 :刑法疏议 M.北京 :中国人民公安大学出版社， 1997 年版 卢建平 :详解美国反海外腐败法 .载上海国资， 2006 年第 4期 肖扬主编 :贿赂犯罪研究 .北京 :法律出版社， 1994 年版
