1、“ 亲亲相隐 ” 原则对我国现行刑事立法的启示 【摘要】文章从 “ 亲亲相隐 ” 原则的历史发展入手，论证了在现有条件下该原则的价值所在，并以其价值为基石，对 “ 亲亲相隐 ” 原则对我国现行刑法可能的影响做出了若干尝试性的探讨。 下载 【关键词】亲亲相隐；保障人权；程序价值；效益价值；容隐权利 一、古今中外刑法制度中的 “ 亲亲相隐 ” 原则 （一）我国 “ 亲亲相隐 ” 原则的历史发展 “ 亲亲相隐 ” 是由 “ 亲亲得相首匿 ” 与 “ 同居相为隐 ” 这两项传统的刑法制度融合而成的。最早提出这一原则的是孔子。孔子曾说过： “ 父为子隐，子为父隐，直在其中。 ” 但作为一项刑法原则，正式
2、确立于汉宣帝年间。汉代 “ 罢黜百家，独尊儒术 ” ，董仲舒倡导 “ 春秋决狱 ” ，率先在司法审判中开容隐之例。宣帝本始四年时，专门下诏： “ 父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿妻，大父 母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。 ” 这一立法精神一经确立，即以其与儒家道德准则的和谐而永恒地成为不能动摇的传统，并为后世法律所沿袭。到唐宋时， “ 亲亲相隐 ” 进一步扩展，推及同居亦可相隐。唐律关于容隐的规定，形成了一个完备的规范系统。在名例律中规定了 “ 同居相为隐 ” 的原则，对 “
3、亲亲得相首匿 ” 作了进一步发展，扩大了适用范围，其内容是 “ 诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏其事，及 ?语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上 者，不用此律。 ” 宋刑统各例律第六卷亦作了相类似的规定。大明律虽较唐律严苛，但同样规定了 “ 同居亲属有罪互相容隐 ” ， “ 弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主 ” 的法律原则。事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以 “ 不孝 ” 罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪
4、，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定 “ 子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑 ” 。 “ 从清末变法至民国末期，这一时期大规模的法制变革使长期形成的中华法系诸 特征大多消失惟亲属容隐制度经改造被保留下来。从大清新刑律到民国刑法，先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯湮来证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。虽然这些规定与欧洲大陆法律多相吻合，但清末主持及参与修律者的主要动机仍是继承和发扬中国的容隐传统，然而更重要的是，受西方法律的影响，从大
5、清新刑律开始，基本上取消了 干名犯义 即子孙告父母有罪等以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定，基 本上只剩下容隐权利的规定。 亲亲相隐 从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变，是在这一时期完成的 ” 。代表资产阶级的国民党政府亦继受 “ 亲亲相隐 ” 这一法律原则且相隐的范围更大。 1935 年中华民国刑事诉讼法将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲，三等亲以内的姻亲。只是到新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切， “ 以事实为根据 ” 原则绝对化，才将两千多年的这一法律制度随着 “ 六法 ” 彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃。从而主导中国二千多年的人们为亲属利益而知犯不举、
6、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、 毁灭罪证可以不受刑法处刑的 “ 亲亲相隐 ” 制度从我们的视野中消失。 （二）国外相关的立法例 “ 亲亲相隐 ” 制度并不是中国古代所独有的。在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，甚至亲属之间相互告发要丧失继承权。源于罗马法而自成体系的大陆法系，国家坚定地移植了罗马法中亲亲相隐的精神，直至 18 世纪意大利法学家，刑法学之父贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中明确反对基于出卖、背叛的证词，他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪。在这 一论著的影响之下，现行法国刑事诉讼法典第三百三十五
7、条规定： “ 下列人员作证时，可以不宣誓：（ 1）受审人的或者同案出庭的另一受审人的父母或其直系尊亲属；（ 2）儿女或其直系卑亲属；（ 3）兄弟姐妹；（ 4）与这些亲等关系相同的姻亲；（ 5）配偶（虽已离婚，也可不宣誓）； ”1988 年意大利刑事诉讼法典第 199 条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。 1974 年日本改正刑法草案第 159 条第 3 款， 1953 年韩国刑法典第 151 条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。 英美法系中虽然没有“ 容隐 ” 之规定，但其证据法中都有 “ 夫妻互隐 ” 的特权规则。 从以上对中外古今法律状况
8、的考察，笔者认为无论是作为 “ 亲亲相隐 ”制度还是作为拒绝作证的权利，其制度由来已久，古今中外均趋于一致，惟一例外的是当代中国，完全将 “ 亲亲相隐 ” 排除在外。这既是对中国固有文化的抛弃，也是对世界通行立法例的反叛。这不能不引起我们的深思，难道该项原则在我国真的就没有立足之地吗？ 二、 “ 亲亲相隐 ” 原则的价值蕴涵 在我国现行刑事法律中引入 “ 亲亲相隐 ” 制度，其理由绝不是因为别的国家有，所以我 们也要有。不可否认，亲亲相隐原则作为封建社会的一项重要的刑事法律原则，有其历史局限性，但我们从刑事政策的角度进行分析，也可以发现这一传统法律制度所具有的一些重要的价值和意义，其引入是必要
9、且重要的。 （一） “ 亲亲相隐 ” 制度的恢复和引入符合刑事政策保障人权的基本原则 注重对人权的保障是世界各国社会发展的趋势，绝大多数国家都将对人权的保障写进了宪法，我国也不例外，我国宪法第 33 条第 3 款规定： “ 国家尊重和保障人权 ” 。此外，我国政府已于 1997 年和 1998 年分别签署了经济、社会、文化权利国际公约 、公民权利和政治权利公约 ,对我国的人权保障事业提出了更高的要求。事实上，一个国家在刑事法律中的人权保障如何，是一个国家人权发展水平的重要标志，反映着一个国家、一个民族的民主、进步与文明的程度，因此，我国从刑事法律制度的确立到实施，都应当始终把人权保障问题作为一
10、个鲜明主题。而 “ 亲亲相隐 ”制度所体现的就是在公民的个人权利和公共权力冲突中，对公共权力的限制和对公民权利的保障，它的引入与确立正是体现了我国刑事法律制度改革的要求与方向，符合了刑事政策保障人权的基本原则。 （二） “ 亲亲相隐 ” 制度体现了对 秩序价值的追求 “ 历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。 ” 而且是 “ 秩序压倒了无序 ” ， “ 有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。 ” 秩序同样是刑事政策的价值追求，刑事政策的目的是打击犯罪、预防犯罪以维护稳定的社会秩序，这是刑事政策的基本价值。没
11、有秩序价值的存在，自由、正义、效益都会受到威胁并缺乏保障。刑法的任务是打击犯罪、保护人权、维护社会的秩序与安全，而亲亲相隐制度却允许人们包庇、隐匿犯罪，如此一来，罪犯得不到法律 的追究又怎能维护社会的秩序与安全呢 ?让我们反过来思考，倘若 “ 亲亲不得相隐 ” ，那么必然是夫妻之间相互提防，父母兄弟之间相互猜疑，生怕有朝一日现在的陈述成为不利于自己的证据，正可谓人人自危，亲情殆尽，信任丧失，进而必会危及整个社会的稳定与有序。可见，有利于国家的长久利益与国家的长治久安就是亲亲相隐的价值追求。 （三） “ 亲亲相隐 ” 制度体现了对效益价值的追求 经济分析法学派的代表人物，美国学者波斯纳认为：生活
12、世界是一个资源稀缺的世界，行为主体必须对有限的资源作出理性选择。效益价值是刑事政策必 须面对的问题，刑事政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最小的成本实现预防和惩罚的目标。 “ 亲亲相隐 ” 发自人类本性，即使对其规定为犯罪，也难以预防和规制类似行为，其效果有限。如果法律完全排斥 “ 亲亲相隐 ” ，我们又能期待会有多少人去 “ 大义灭亲 ” ？在他们被迫出庭作证时，又怎能期待他们吐出 “ 真情 ” ？ 即使他们自愿作证，但作为亲属，其证言又有多少能被采信，司法机关为辨别证据的真伪而支出的调查、鉴别费用必将大大增加；且以刑罚的方法对待亲亲相隐，代价太昂贵了，其对家庭伦理道德的破坏作用、对
13、国家长治久安的影响远远大于追诉 几个罪犯所带来的益处。 三、 “ 亲亲相隐 ” 原则对我国现行刑事立法的若干启示 基于上述比较分析，我国刑法中应考虑引进 “ 亲亲相隐 ” 制度。当然，现在所讲的亲亲相隐不是春秋时期或唐宋时期的照搬照抄，而是批判的继承，同时借鉴西方国家的法律规定。以下是对刑法修改的几点建议 : （一）变容隐义务为容隐权利 如前所述，我国古代传统的亲亲相隐制度都把 “ 儿子告发父亲 ” ，或“ 父亲告发儿子 ” 等视为犯罪，其实质上更强调容隐的义务性。显然，这与现代的法治精神不符。我们可以借鉴西方国家的规定，如果亲属 主动向司法机关告发，应视为其放弃容隐权，不能认为其违反容隐义务
14、而予以惩罚。 （二）对亲属的范围予以限制 对于亲属范围，我们应当采取严格的限制，不宜太宽泛，否则，不利于打击违法犯罪活动。我国现行刑诉法已赋予 “ 近亲属 ” 在程序上一定的法律地位，故应规定亲亲相隐的权利主体为 “ 近亲属 ” ，而摒弃古代按亲等计算的方法。 （三）免除近亲属作证的义务 对近亲属实施的窝藏、包庇行为，只要没有故意诬告、陷害第三人，可以免除其刑事责任。 （四）对相隐的罪行的限制 笔者并不 同意对于行为人所犯的一切罪行都可以无条件的加以容隐。对一些诸如故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等一些具有严重社会危害性的犯罪行为，因为其危害性大
15、，社会反应强烈，与其相比，维持家庭关系的稳定已成为法律所维护的次要方面。所以，对于这些罪行，是不能相容隐的。 （五）不得适用于职务行为 把纯属个人的行为与利用执行公务实施的包庇行为区别开来，如果把亲亲相隐延伸到国家公务活动领域，必然造成政治黑暗、官场腐败。因此，利用公务实施的包庇行为，不在相容隐之列 。 【参考文献】 论语 ?子路 M 汉书 ?宣帝纪 M 怀效锋，唐明律唐律 ?名例六 M法律出版社， 1999 方蔼如译法国刑事诉讼法典 M法律出版社， 1987 何秉松刑事政策学 M群众出版社， 2002 美 E?博登海默著，邓正来译法理学、法哲学与法律方法 M中国政法大学出版社， 1999 苗连营立法程序论 M中国检察出版社， 2001 赵秉志外国刑法原理 M中国人民大学出 版社， 2000. 我国刑事诉讼法第 82 条第（六）项规定： “ 近亲属 ” 是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。 【作者简介】孙继文（ 1979- ），男，河南泌阳人，供职于河南司法警官职业学院警察学系，研究方向：警察学。
