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1、从 Dr.Miles 个案探讨转售价格维持在美国反垄断的实践 摘要：美国是全世界第一个颁布反垄断法的国家，在反垄断领域无论是理论、实践还是研究都极大地领先于其他国家。今天，随着中国经济的快速成长，中国已经取代美国成了世界最大的贸易国，商业活动空前繁荣，自由的竞争随之而来的是垄断与反垄断这一矛盾也日益突出。本文尝试针对转售价格维持这一议题，从美国的反垄断实践 Dr. Miles 案件的司法审理中，归纳和总结美国的司法体系在经典案例的实践中的法律依据、司法解释和经济学分析，他山之石可攻玉，谨以此文作为我国的司法实践提供依据和参考。 下载 关键词：反垄断法 转售价 格维持 谢尔曼法 经济学分析 中图

2、分类号： D922.294 文献标识码： A 1 引言 众所周知，美国第一部反垄断法 谢尔曼法案是 1890 年由美国国会制定的，该法案也是美国历史上第一个授权联邦政府能够控制、干预经济的法案。谢尔曼法设立的目的是为了反托拉斯，其规定： “ 凡以托拉斯形式订立契约、实行合并或阴谋限制贸易的行为，旨在垄断商业和贸易的任何一部分的垄断或试图垄断、联合或共谋犯罪的行为，均属违法。 ” 而转售价格维持与传统的托拉斯不同，在传统的托拉斯中，相互竞争的寡 头企业通过签订协议提高价格限制产量，或者进行默契合谋，导致了社会总福利的必然下降。而转售价格维持是针对纵向市场的，显然，如果对比简单的垄断情况下纵向市场

3、的双重加价，虽然转售价格维持并没有达到最优，但已经相对于双重加价的情况，社会总福利有了改善。 有很多经济学家从众多角度研究了转售价格维持对社会福利的影响，研究思路主要沿着营销服务努力、信息不对称、广告与研发等路径展开。Telser（ 1960）假设如果下游零售商所能提供的服务与其商品具有密切联系，消费者会在价格较低的零售店购买商品，而去能够提供服务的 零售店获得服务，这就使得零售商的服务出现了横向外部性，出现 “ 搭便车 ” 的情况，这种横向外部性就使得下游零售商都不提供服务，进而生产商利润减少，消费者也因无法得到服务而损失一部分消费者剩余，因此社会福利出现下降。 Telser（ 1960）认

4、为如果上游制造商采用转售价格维持，就可以解决这种 “ 搭便车 ” 的行为，而下游零售商需要服务领域而非价格领域展开竞争，这时候生产者利润增加，消费者获得服务，消费者剩余上升，因此总福利上升。还有一些学者认为转售价格维持具有促进竞争的效应。 Kleit（ 1993）认 为转售价格维持可以阻止其他的 “ 搭便车 ” 行为，这种“ 搭便车 ” 行为是指下游零售商为上游制造商提供质量高的货架空间时，会向上游制造商收取一定的货架费，理性的上游制造上为了收回这部分费用，会制定较高的零售价格，这对于消费者来说，就能够从高价出售的零售商处得到商品的相关信息，而 ?牧硗獾恼劭鄣旯郝颍 ?这样，折扣店就能够搭上高

5、价零售商的便车。在这种博弈情形下，高价零售商就不愿意为上游制造商提供优良的货架，进而不为消费者提供商品信息，消费者对于商品的选择减少，降低了社会总福利，而如果使用转售价格维持，就可以避免折扣店的 “ 搭 便车 ” ，消费者能够从下游零售商获得商品信息，产品销量提升，社会总福利提高。 还有一些文献指出，转售价格维持对竞争形成了限制，这其中包含两个主要因素：首先，转售价格维持本身就是上游企业与下游企业的合谋的结果；其次，转售价格维持有利于上游制造商和下游零售商对竞争对手进行限制。 Jullien 和 Rey（ 2007）研究了转售价格维持与合谋的关系，作者认为从两个方面考察转售价格维持与合谋的关系

6、：首先，在达成合谋之前，不需要转售价格维持，但如果有厂商背叛了合谋，就可以用转售价格维持对偏离合谋的厂商进行惩罚；其次 ，转售价格维持可以使上游制造商更容易发现合谋方是否偏离，从而采取惩罚措施。 Asker and Bar-Isaac（ 2014）研究了上游存在两个制造商的情况，在其模型中，上游制造商生产同质产品，零售商可以完美替代，在位的上游制造商可以通过最小转售价格维持（ Min RPM）排除潜在的更有效率的制造商竞争对手。 Perry 和 Groff（ 1985）则构建了由垄断的上游制造商构成的模型，在模型中，下游制造商可以自由选择进入的市场，研究发现，如果上游制造商采用转售价格维持，能

7、够产生纵向一体化的结果，增加制造商 利润，但这时转售价格维持会造成下游零售商数量减少，从而减少了产品的多样性，导致福利损失。 美国的谢尔曼法是最早出现的反垄断法，此后，美国政府先后颁布了谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法等。美国对转售价格维持的判决则主要依据谢尔曼法和克莱顿法，并且对转售价格维持的判断原则是随着时间和产业组织前沿理论的发展而不算演进的。 2 迈尔斯案的案情介绍 1911 年，美国联邦最高法院运用 “ 本身违法 ” 原则，第一次针对纵向市场的转售价格维持的行为进行了判决。美国联邦最高 法院关注的是迈尔斯医药博士公司诉约翰？ D？帕克父子公司（ Dr. Miles vs. Joh

8、n D. Park & Sons）案，在该案件中，原告 Dr. Miles 是一家医药制造公司，其与下游的批发商和零售商通过协议约定了最低的销售价格。而被告 John D. Park & Sons 公司是期中的一家下游批发商，但其不愿意同 Dr. Miles 签订约定最低销售价格的协议，而且 John D. Park & Sons 从其他下游零售商处购买 Dr. Miles公司的药品，此外， John D. Park & Sons 公司在其 他零售商处购买的价格低于 Dr. Miles 公司所签订转售价格维持合同中的最低销售价格，于是 Dr. Miles 对 John D. Park & So

9、ns 发起起诉。 美国联邦最高法院在审理 Dr. Miles vs. John D. Park & Sons 案件时，认为转售价格维持明确违反了谢尔曼法中的第一条规定，即 “ 任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的 ” ，因此判决 Dr. Miles 非法。此后的相当一段时间内，美国在纵向市场转售价格维持的反垄断司 法实践中反复引用此判例，对转售价格维持的商业行为认定为 “ 本身违法 ” 。 Dr. Miles 案在美国联邦德州东区地方法院裁定，最低转售价格协议已构成本身违法后，复议陪审团判断，判决零售商胜诉。美国联邦第五巡回上诉法院就上

10、开判决并予以维持。美国联邦最高法院 Kennedy大法官集多数意见判决撤销并发回，判决主文如下： 第一，适用本身违法原则（ The per se rule）在以锁定最低零售价格为目标而订立之垂直协议上，并无理由，因此推翻 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co.（以下称 Dr. Miles 案）一案。第二，本身违法原则所带来之行政上便利，无法作为其适用于最低零售定价垂直协议之正当理由。第三，据称因最低零售定价垂直协议而造成的较高价，无法作为适用本身违法原则之正当理由。第四，判决拘束法则并不强制本身违法原则在最低零售定价垂直协议上的持续适用

11、。第五，并由 Breyer， Stevens， Souter， 及 Ginsburg 等四位大法官针对本案提出不同意见。 3 本案当事人的分析 在 Dr. Miles 案中，联邦法院确立了一个原 则：如果制造商与经销商通过合同设定产品转售价格的下限，依据谢尔曼法第 1 条，应当断定其本身违法。本案所呈现的问题在于：法院是否应该考虑推翻上述本身违法原则，而采用合理原则作为判断零售定价维持协议是否违反谢尔曼法第 1条的一般标准。 美国联邦最高法院现在已经在此类转售价格维持的纵向上，不再采取本身违法原则。进一步而言，依据本章引言所分析的经济分析结论，转售价格维持可能有促进竞争之效果。据此，本文认为

12、Dr. Miles 案判决应予推翻，且转售价格维持违法性之判断，应依合理原则（ The rule of reason）进行判断。 美国联邦最高法院于 Dr. Miles 案中，确立了本身违法原则针对制造商及其经销商间订立最低零售价格的转售价格维持有所适用，例如 Monsanto Co.v.Spray?CRite Service C 就应用到了此判例。美国联邦最高法院对 Dr. Miles 案中的原告（药物制造商）只出售产品予以同意采用固定零售价格之经销商，判决制造商对于零售价格的控制系属违法，其依据乃是普通法上“ 对财产权移转所加之一般性限制为无效 ” 原则，其后更阐释此协议系有利于经销商，并

13、非制造商，因此类似于彼 此竞争之经销商间的结合，依法无效。 根据美国最高法院近期法律见解的推论，已经能够推翻 Dr. Miles 案所依据的理由。因为透过前开普通法上对于财产权移转限制加以禁止之原则，美国最高法院基于 “ 形式主义 ” 上的法律原则，非以 “ 明显的经济面影响 ”支撑其论理。美国最高法院在 Dr. Mliles 案做成判断的依据乃是一本出版于 1628 年之学术观点，可是这本著作对于转售价格维持的讨论并不深入。 谢尔曼法采用 “ 交易限制 ” 一词，是引入普通法体系本身，而针对财产权移转的一般性限制一词，前开原则源自于世代以 降，禁止 ? 欢 ?产自商业流中加以移除的限制；而此

14、原则一般与土地相关而非动产。美国最高法院在考虑采用古老但于本案仅有些微相关性的法律原则之前，自应格外谨慎。 其次， Dr. Miles 案将制造商与经销商之间订立的转售价格维持协议模拟于相竞争经销商之间的水平结合。然而，在后来的案例中，美国最高法院欲就转售价格维持协议的适用之规范加以定义时，推翻了这一套用规范水平限制法规推论法则的思路，其不再认为本身违法范围与转售价格维持的本身违法范围之间的等价概念。而且应当留意的是，横向合谋通常比纵向契约较难加以正当化 。美国最高法院近期的案件所形成的反垄断法原则，乃是依照评估纵向契约及水平契约间之经济效应差异所得而来，而在 Dr. Miles 案中，美国最

15、高法院并没有考虑此等差异。 Dr. Miles 案中所能够依据的证据，并不足以构成本身违法原则的正当化。因此，第一步必须检视固定最低转售价格的垂直协议带来的经济效应，并借此检视本身违法原则是否仍然妥适。 再者，有关主张：本于本身违法原则能够产生行政便利，转售价格维持自应认为是本身违法；本身违法原则常可以提供指引予商业社群，并将诉讼当事人及司法体系之负担最小 化等等。本案判决之多数意见认为，此一主张暗示着本身违法原则并非例外，而系原则。本文认为这是对美国的反垄断法的错误诠释。本身违法原则虽然有可能降低行政成本，但这并非其全貌，这些原则亦有可能产生适得其反的后果，其可能借由禁止反垄断法原应鼓励之促

16、进竞争行为，因而增加反垄断法系统整体成本。其亦可能因造成浮滥诉讼对抗合法行为，而增加诉讼成本。因此，行政利益本身并不足以作为本身违法原则诞生之理由，并且仅在 “ 至为明显之反竞争 ” 限制手段上，方认有其适用，无论任何程度之行政成本樽节，均难以单独正当化 Dr. Miles 案适用本 身违法原则。 Dr. Mile 案原告也主张有理由采用本身违法原则，因为转售价格维持有可能导致制造商滥用市场势力。价格调查指出，在大多数之案例中，转售价格维持提高了出售产品价格。解释价格调查并不必然告知任何确定有关维持转售价格之实益，因为结果通常与促进竞争及反竞争行为理论一致，如先前指出者，反垄断法主要系设计用以

17、保护品牌间竞争，而较低之价格则可能嗣后由此导致。更有甚者，即便价格可能于促进竞争效果之过程中上升。又若制造商转而采用其他较耗成本但非当然不法之转售价格控制手段，那么转售价格之维持，有可能降低 产品价格。 进一步言， Dr. Miles 案原告之主张忽略了制造商及消费者之利益，就零售商利润来说，是一致的。制造商向零售商收取之价格，与零售商向消费者收取价格，其二者间之落差，代表了制造商部分之经销成本；而此成本与其他成本相似，制造商经常希望予以最小化。经济学家曾主张制造商就维持品牌内竞争有其经济利益，此与有效率经销其产品是一致的。制造商并无诱因在没有获取合理的利润下，对零售商进行过度补偿。零售商，而

18、非制造商，由更高之零售价格中获益，制造商则往往蒙受损失；品牌内竞争会降低其竞争力及市占率的原因是， 因消费者将以其他品牌之同种产品取代之。因此，制造商仅在因服务提升所致之需求增加 大于因较高零售价所造成之需求负面影响时，会希望设定最低转售价格。许多由制造商做成以及透过协同行为实行之决定，都可能导致较高之价格。例如制造商可能与不同的供货商签订契约，以获得较佳投入，来增进产品质量。或者，制造商可能委聘广告公司来提升其商品的知名度。然而，没有人会认为因为该等行为导致较高价格，因此该等行为即违反谢尔曼法之规定。反垄断法并未要求制造商生产消费者所不知悉或不想要的一般性商品。制造商竭力改善其产品质量或宣传

19、其商标， 无非是相信，尽管价格较高，此举将会增加需求。转售价格的维持亦同此理。 有主张仅基于判决拘束原则（ Stare decisis、即本案相关议题的认事用法，早已前有先例）之基础，即使 Dr. Miles 案建立的是错误的法则，也不应推翻该案判决。判决拘束法则反映的是政策面的判断，亦即在大多数情况下，可适用法律原则之安定性比起法律适用的正确性，更加重要，且当问题关系到法令解释时，维持法律安定之考虑往往更形强烈。 然而， Dr. Miles 案已经几乎是一个世纪之久，判决拘束法则在本案并非如此重要，因为大家面 临的议题是谢尔曼法的适用范围。法院自始即认定谢尔曼法为普通法规范。就如同普通法采纳

20、了现代观念以及更广泛的经验一般，谢尔曼法对 “ 贸易限制 ” （ restraint of trade）的禁止，也同样经历演化后而得以配合现代交易发展动态。 合理原则所本之逐案判断，同样实行了此一普通法方法。同样地，本身违法原则的范围应非固定不变的。因此，一方面认定合理原则会随着新环境与新知识逐步发展，并从 贸易限制 的单一术语创造出会随着时间推移而变动的规则，同时另方面又认定本身违法理论的界线理应永远固定在原处、 不能改变，是没有道理的。 笔者认为，美国联邦最高法院并不因判决拘束法则而必须坚持本身违法原则于转售价格维持的适用。如同先前讨论的，在经济文献中已经有相关权威认为本身违法原则并不适当

21、，且现在普遍都同意转售价格维持可能有促进竞争效果。司法部与联邦贸易委员会（具有分析转售价格维持之长期影响力的反垄断执行机构）亦已建议本院以传统合理原则取代本身违法原则。在反垄断的领域中， “ 遭受重大怀疑 ” 的判决，理应由法院加以重新评估。 适用关于垂直限制处理方式之发展，已经脱离了 Dr. Miles 案的严格方式。 Dr. Miles 案是在谢尔曼法制定不久后作出判决，而当时最高法院关于反垄断分析之经验，相当有限。甚者，在 Dr. Miles 案后仅仅八年，最高法院便已经借由认定制造商得公告其建议转售价格，并得拒绝与不遵守该价格之经销商交易的方式，自我节制。最高法院于较近判决中，透过普通

22、法方式，曾持续调整、限制或推翻对于一度受到严格禁止的垂直限制。最高法院认定本身违法原则仅就针对价格形成特定合意之状况，方有适用，并不适用于制造商与经销商之间，以终止削价竞争经销商交易关系为目的之协议在 1977 年，最高法院推翻适用于 “ 垂直非价 格限制 ” 之本身违法原则，而以合理原则代之。最高法院在审查关于垂直最高固定价格协议之议题，因而检视相关著作并参酌实际经验后，推翻了 29 年前所为，认定此等协议为本身违法之判决先例。最高法院持续限制 Dr. Miles 案判决的适用范围，以及其他垂直限制的处理方式。 Dr. Miles 案的法则也不兼容于一个一贯的架构之下，因为在经过针对其他关于

23、垂直限制的案件进行分析后，该法则在经济层面也不合理。若认定维持转售价格维持有促进竞争的效果，并不足以推翻 Dr. Miles 案，则如Colgate 案和 GTE Sylvania 案本身将受到质疑。这些可能导致较少品牌内竞争的后来判决均属正当合理，盖因它们允许制造商透过其他转售价格维持手段而取得相关促进竞争利益。然而，这些其他手段对于特定的制造商而言，可能在设立与维持上，较无效率。此结果会阻碍竞争和消费者的福利，因为制造商被迫采用次佳手段，而消费者则必须承担因此而增加之费用。 总而言之，此法则在当时是一个有缺陷的反垄断法则；其为律师所带来之利益（透过创造法律差异而对不慎者造成陷阱）胜过其为消

24、费者带来之利益（透过要求制造商选择非最佳选项，以实现最佳的商业目标）。 最高法院亦不因信赖利益（ Reliance interests）而应维持 Dr. Miles案判决。可以肯认，信赖司法判决之见解乃遵循该判决之主要原因，特别当 “ 案件涉及财产及合同权利时 ” ，然而，本案的信赖利益，如同 Khan 一案所指之信赖利益，并不能作为将无效率法则正当化的理由，特别是因为该法则的狭隘，使得制造商以其他方式设定最低转售价格。虽然 Dr. Miles案之法则由来已久，转售价格维持直到 1975 年之前有大半世纪的时间在多数州均被其公平交易法（ fair trade law）认定为合法。反垄断法之目

25、的，则系 “ 保护竞争，而非竞争者 ” 。就国会废除某些转售价格维持之例外以终止其先前对于反竞争行为之鼓励而言，合理原则旨亦在促进相同目标。 在 Dr. Miles 案中，最高法院认定药品制造商和其经销商间以协议固定其药品之最低售价乃于谢尔曼法之下为无效的。最高法院一直以来均将Dr. Miles 案认定为一个明确的规范法则：以协议固定最低售价本身，乃系本身违法（参见 United States v. Trenton Potteries Co.， 1998）。该本身违法原则是近一个世纪以来，法界、商业界及公 众所仰赖的规范。而今天最高法院却判决法院在决定最低转售价格维持的合法性时，不应依照明确的

26、本身违法原则，而是依个案判断的合理原则，并因此推翻 Dr. Miles案判决。依本席见解，该等主张亦不足支持本院推翻如此周延建立之法律先例。 4 本案的 ?济学分析 谢尔曼法旨在维持一个没有反竞争行为的市场，特别是那些在私人企业间的合同所执行的反竞争行为。法律假定在这种市场里，在没有私人设立之限制下，往往可以造成消费者希望的更低售价、更好产品以及更有效的生产程序。在决定特定作为之合法性时，法院通常会采 用合理原则。法院会检视该作为是否可能形成反竞争效果，以及其商业上有利之理由。唯有时特定作为所招致之反竞争之结果系如此严重，而其潜在的正当化理由却如此稀少或极难以证明，以至于法院不再采用单纯的合理

27、原则来检视。有时最高法院采用本身违法原则 该原则指示法院必须认定某特定作为必定是（或者几乎必定是）非法的。 本案提出的问题是：当最低转售价格维持成为系争议题时，法院应该采用哪一种方法进行判断？法院是否应该适用本身违法原则（或其变化形），而使最低转售价格维持必定（或者几乎必定）沦为非法？还是应该采用合理原则 ？若最高法院必须在前无古人的情况下创设判决做出决定，本席会认为此等问题相当困难。不过，当然最高法院并非在没有前例的情况下判决，而此一事实在法律上便有相当重要的关系。 欲妥当解释何以在没有前例的情况下问题就会变得困难，本文在此简述几种赞成与反对本身违法原则之典型主张。主张的焦点集中在以下三个考

28、虑因素，包括：潜在的反竞争效果、潜在的利益以及行政措施。 一方面，设定最低转售价格之协议或会有严重的反竞争效果。对于下游经销商：维持转售价格之协议，类似水平定价之合约，在单一产品上可能会减少或消除单一品牌 在经销商之间，或者（一般若由制造商提出协议时）多重品牌经销商之间的价格竞争。经此，此等协议可防止经销商提出众多消费者所想要之低价；可防止经销商针对需求（例如下降之需求）做出削价之响应；可以鼓励经销商以价格来取代服务的竞争，由此造成吸引过多资源进入该产业之威胁。此等协议足以遏止 许多原本可透过低价吸引更多顾客的有效率经销商之扩张。 在制造商部分，转售价格维持协议或有助于强化密集产业中，公司的竞

29、争抑制行为。在这些产业中，各公司间可以默示方式串谋，亦即在了解一家公司的削价有可能引 ?l 所有公司价格竞争的前 提下，观察彼此的定价行为。纵使如此，转售价格维持可能使个别制造商更易于分辨（借由观察零售市场）其竞争者何时开始降价。再者，若制造商降低批发价但却未随之调降最低转售价格，则其利润增加所得将极为有限，因为经销商将无法借由跟着降价来刺激并增加消费者的需求。无论何者，转售价格维持协议往往可以防止价格竞争的爆发，且此等协议也因此常能稳定制造商价格。 经济学上的讨论，例如法院所倚赖的研究，可以帮助对这些问题提供答案，且如此一来，经济学可以而且也应该能健全反垄断法。但是反垄断法不可以也不应该刻板

30、地复制经济学家（ 有时相互冲突）的观点，这是因为法律它不像经济学，它是一种管理制度，而且它的效果只依靠法院里的法官与陪审团所适用的规则与先例的内容，以及依靠律师建议客户所生。这个因素代表，在商业惯例有时还甚至能产生利益的情况下，法院仍时常会把他的管理决定用来支持，有时更将自身违反法则的不合法性适用在商业惯例上。某些情况下，价格固定协议会比自由竞争更有利，但也注记了这些协议从禁止本身进展到合理性评估原则的潜在代价。 本文已经叙述过那些研究与分析显示出（虽然不能证明）维持转售价格会规律性地造成损害，而且在经销商是强势力 量的时候必然是如此。但利益是什么？在这一点，笔者无法找到任何经济学的共识。文献

31、上对于搭便车有过共识，但是发生在经济结构中的搭便车通常没有任何的法律力量去阻止它，许多去加州的观光客都在太平洋岸高速公路上搭便车。大家都自由地从想法当中受益，例如创造出第一家超级市场的想法。经销商通常在别人对于产品名称与商誉建立所做的投资上搭便车，问题是：搭便车的问题有多常会严重到足以重大吓阻经销商的投资。 再更具体一些，一个人可以轻易想像到一个拒绝提供重要销售服务（例如对于产品如何运作的详细说明）的经销商（或是销售昂贵 香水或鳄鱼皮夹却未提供适合的氛围），却唯恐客户使用 “ 免费 ” 服务然后在别的经销商用较低的价格购买（或是因为高价品零售商供应特定品牌的皮夹或手提包而享有精神上的利益）。有

32、时候这一定会在现实中发生，但这会时常发生吗？无论如何，尽管有 Dr. Miles 本身违法原则，大家还是生活在公司继续销售复杂科技设备（还有昂贵香水与鳄鱼皮夹）给客户的经济结构中。 以上这些都是要说明，最终的问题并不是搭便车这类行为是否发生，而是发生多少。法院能够多容易辨别利益极可能更胜于潜在损害的情形？本文的答案是，不太容易。举例而言， 通常很难在制造商或经销商之中，辨别谁是维持转售价格协议的幕后强势力量。例如，假设有好几个大型的复合品牌零售商都销售维持转售价格的产品，再进一步假设小的制造商设定零售价格，是因为他担心大型零售商会偏颇其他有实施维持转售价格制造商的产品（例如分配比较好的柜位），

33、那么是谁 “ 开启 ” 了这个实施行为？是希望能从零售竞争当中抽离出来的零售商，还是单纯在既知情况下寻求最好交易方式的制造商？ 再者，很难决定到底何时何处 “ 搭便车 ” 问题会严重到足以使法律保护有其正当理由。认同那些已经在设法发展出检查表及整套问题的学者们 ，帮助法院能够从仅有利益极可能被发现的情况中，区隔出更可能有反竞争损害的情况。但要在法院里适用这些标准，通常是说的比做的容易，例如在早先第 2720 号案件，本院招致了市场力量存否的考虑，当竞争专家寻求将抽象且高度技术性的标准适用在经常被不当定义的市场上，这就招致了他们之间冗长而耗费时间的争论。而且，也不像重大并购或垄断的案件，维持转售

34、价格维持案件很可能要查验许多人而且只牵涉到私人个体，不能完全期待法官与陪审团在这种案件适用复杂经济学标准却不犯很多错误，而这就会造成严重的代价。明确界线的规则有任何的好处吗？若没 有这种规则，通常会不公平，后来在执法官员提起刑事追诉程序时也会无法操作，而既然执法资源有限，这个遗漏可能会诱使一些制造商或经销商订定平衡且反竞争的协议。 鉴于整个报表上的核心项目环绕着不确定性，特别是关于 “ 管理性 ” 问题，本文可以认同大多数学者所说，解决这种问题是困难的，而且若是急于现在决定，大家可能同意本身违法原则应该要稍微修订，容许在更容易分辨的情形以及 “ 新加入者 ” 的暂时情况下可以有例外。但本文并不

35、是现在急于决定这个问题，摆在眼前的问题并不是从头开始来看规则应该如何，在此必须要决定的是，要不要改 变一个法院已经适用了将近一个世纪，清楚且单纯的价格相关之反垄断规则。 并不是写在一块空白的板子上，而是在一块从 Dr. Miles 案开始且历经一个世纪类似案件清单的板子上，律师已经提供给他们的客户大量的建议，而且那些客户也已经倚赖建议而采用了数不清的商业决定；转售价格维持的本身违法原则，已经被坚定地建立了许多年。事实上， Westlaw 的搜寻结果显示出 Dr. Miles 案本身已被本院引用了数十次，被下级法院引用了数百次，那些想要本院变更如此完整建立的法律先例的人，承担很重的举证责任，并未

36、发现本院的任何 案件已经推翻了如此完整建立的法律架构。就算如此，并没有看到美国最高法院究竟如何主张推翻前案的标准已经达到。 笔者认为，过去数十年并无任何能够支持法院之多数意见。事实上，有一重要改变其实是与本院之多数意见相左。在 1975年，国会废除了米勒 -泰丁法（ Miller-Tydings Act）和 1952 年通过的麦克盖尔法案（ McGuire Act）。经由废除该法， Dr. Miles 案中之本身违法原则的适用范围亦因此得以有意识的被扩张。事实上，当时力主使用本身违法原则之司法部与公平交易委员会在本院提出了所有 在本案提出之主张，甚至还提出了本案未提出之论点。除此之外，该部与委

37、员会更向国会解释为何国会应该否决该原则。国会完全了解并期望麦逵尔法与米勒 -泰丁法之废除，能够使设定最低转售价格本身 ?法。 2007 年，美国联邦最高法院负责参与审理此案件的 9 名大法官以 5 比 4的微弱优势，推翻了 80 多年前 Dr. Miles 案件所形成的关于转售价格维持协议的本身违法原则，明确表明转售价格维持案件的判决应该依据合理原则。肯尼迪大法官在判决书中指出： “ 限制竞争行为往往同时具有损害消费者利益的反竞争后果和促进消费者利益最大化的 推进竞争的后果。 ” 审查一个企业的经营行为是否违反了谢尔曼法第一条的一般标准是采用合理原则，合理原则要求衡量 “ 相关市场信息 ” 、

38、 “ 限制竞争的历史、性质和后果 ” 等在内的所有因素，经过严谨的逻辑分析之后再做出结论。但是，本身违法原则就不需要去审查企业某个经济行为的合理性，而直接判定其违法，这也就使得本身违法原则仅限适用于 “ 总是或几乎总是限制竞争和减少产出的行为 ” ，即使让这种行为采用合理原则进行审查，那么也能够轻而易举地得到其违法的结论。 肯尼迪大法官指出，本案采取合理原则的主要理由有三点。 第一，很多经济学文献（ Telser， 1960； Telser， 1993 等）表明，考虑到零售商的营销努力和搭便车的行为后，转售价格维持将有促进竞争的作用，在多产品的情形下，上游制造商制定最低转售价格，可以减少品牌内

39、的竞争效应，而能够促进品牌间的竞争，而保护品牌间的竞争又是反垄断法的目的之一，采用转手价格维持降低了品牌内的价格竞争，而能够激励零售商进行服务竞争，还有利于新厂商进入市场，促进品牌间的竞争。 第二，转售价格维持反竞争的后果也不能不重视，比如转售价格维持不利于促进上游制造上制定低批发价格，转售 价格维持也可能由零售商利用，制造商联合起来可以逼迫制造商的转售价格。这种情况下，转售价格维持不但不能提升产品服务质量、压低上游利润，而且还能使效率低的下游零售商获得很高的利润。 第三，正是由于前两点，转售价格维持对社会福利具有两个完全相反的效用，因此就不能简单地采用本身违法原则进行判决，只有采用合理分析，

40、研究厂商的具体经济行为、相应的市场绩效以及转售价格维持是否存在充分的利用，才能确定其是否违反法律。 5 结论和建议 基于转售价格维持这一问题的复杂性，采用何种原则作为司法审判的 基础是本案的关键。从以上美国联邦法院对 Dr. Miles 案件的司法审理过程，以及大法官提供的司法解释中看，合理原则（ The rule of reason）被最终采用是这个反垄断个案司法判决的法理原则。美国在纵向市场转售价格维持的反垄断司法实践中，该案例被反复引用，因此，在美国现有的司法体系之下，对转售价格维持的商业行为认定为 “ 本身违法 ” 。 这一个案对现有的相似的转售价维持反垄断司法判决，尤其是其司法逻辑、已经司法解释有着很大的参考借鉴意义。 参考文献： 辛杨 .限制最低转售价格协 议并非当然违法？ 与上海市高级人民法院民三庭庭长朱丹商榷 J.河北法学， 2014（ 8）： 023. 徐会志 .限定转售最低价格纵向垄断协议之反垄断法规制 以茅台五粮液反价格垄断处罚一案为例 J.经济研究参考， 2013 （ 58）： 61-66. 许光耀 .转售价格维持的反垄断法分析 J.政法论丛， 2011（ 4）： 98- 103. 延纯，苏华 .美国纵向价格限制反垄断十年回顾： 2007 年 - 2016 年 J.竞争政策研究， 2017（ 1）： 13- 23.