劳动合同订立与劳动关系建立的法律识别.doc

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劳动合同订立与劳动关系建立的法律识别 劳动合同订立与劳动关系建立是我国劳动合同法中的一项重要法律制度。劳动关系的特殊性决定了劳动合同订立与劳动关系建立时常处于分离状态。为此,有必要从法律上进行识别,以利于对劳动者或者用人单位权利的救济。基于劳动关系建立的实践性考量,劳动合同法第10条将劳动合同订立与劳动关系建立预设为三种可能情况:其一,劳动关系建立与劳动合同订立同时发生。其二,劳动关系已建立,但劳动合同并没有订立。其三,劳动合同已订立,但劳动关系并没有建立。为此,正确识别劳动合同法的规定,才能有助于对法律条文的理解及其适用。一、“理想模式”与“现实模式”的一般法律识别从通常意义上讲,上述第一种情况可谓“理想模式”,即用人单位与劳动者发生“用工”的同时订立劳动合同。为此,上述第二、第三种情况可谓“现实模式”,即先建立劳动关系(指用工发生)后订立劳动合同(指书面形式),或者先订立劳动合同(指书面形式)后建立劳动关系(指书面合同)。对于上述第二种情形,劳动合同法第10条第二款规定,已建立劳动关系,未同时订立劳动合同的,应当

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