1、初探我国动产浮动抵押制度 作者简介：马晓丹，青海师范大学政法学院 2012 级硕士研究生。 下载 摘 要：作为国际经济市场融资担保的一种重要方式，自创设以来备受欢迎的浮动抵押制度，是在英国工业革命迅猛发展，当时现有的传统担保方式无法满足伴随成长起来的中小企的融资需求的背景下，英国的律师们所创设的最终被司法界所承认并推广到世界各地。由于各国存在着历史背景、文化传承、民族习惯存在差异，所以浮动抵押制度被各国结合自己本土实际情况发展成为不同表现形式、具有自己国家特色的浮动抵押制度。我国也在 2007 年颁布的中华人民共和国物权法中正式引进了浮动抵押制度。但是由于我国对该制度的引进过于简单粗略，实际应
2、用性 不足，使得浮动抵押制度不能完全发挥自己的特有价值，没有达到预期的社会效果。所以本文将系统的对浮动抵押制度相关内容进行系统的阐述后，对我国浮动抵押制度提出修改意见，从而对完善我国的担保制度尽自己的一份力。 关键词：浮动抵押；固定化；接管人；制度完善 一、浮动抵押制度的概述 对于浮动抵押的定义理论界有所不一，主要原因是因为过于硬性的界定，会造成对于该制度的片面和不全面，以至至今理论界也没有一个统一的界定。因为英美国家是判例法国家，所以英国的法官们在判案过程中形成了比较普遍的有三种形 式：描述比喻形（比喻描述形），认为浮动抵押是一种在运营中的企业财产上设立的衡平法抵押，其标的物随时变化不已，其
3、本质在于直至设立抵押之企业停止营业或抵押权人干涉时，呈休眠状态 ；比较形，通过与固定抵押相比较阐述，认为浮动抵押不是将来担保而是现实担保；要件形，通过 Romer L.J.法官在一个判例中通过阐述对浮动抵押的三大最突出的特征，来判断浮动抵押，法官的原话是这样说的： “ 我当然没有企图尝试对浮动抵押一词作出严格的定义，我也不会说不包括我一下所讲的三个特征就不是浮动抵押，但是如果一个抵押具备以下三个特征，我会 说他是浮动抵押： 1、以公司现在及将来的某一类资产或全部资产设立抵押； 2、这些资产的形态在公司正常业务过程中会不断的变化； 3、抵押权人或者其他授权人在采取某些法律步骤之前，公司正常业务过
4、程中可以自由处分抵押财产。 ” 这就是要件形的浮动抵押的描述，显而易见的是被大量法官所采用的是 Romer L.J.法官所阐述的要件形来判断浮动抵押。 笔者认为对于浮动抵押的描述更偏向于要件形，对于描述比喻性可能对于中国大陆的法律有些格格不入。对于与固定抵押的比较来区分浮动抵押，起初的市场需求，对担保形式不要求很复杂的时 候，比较形是适用的，会很容易区分，但是随着市场融资的需求量加大，以及越来越复杂的经济法律关系，比较形就很难区分出浮动抵押。因此，笔者认为，前两种形式笔者认为不够全面，不能够清晰的分辨出浮动抵押这一类型，要件形更有助于确定浮动抵押。 所谓固定化 ，即在出现一定事由或者约定事项时
5、，将不断变化浮动的抵押物转化为固定的、特定的抵押物的过程。其目的就在于把握变动无常之标的物 ；第一时间有效地阻止抵押人自由处分抵押物的权利，保全抵押权人的利益的实现可能性。因为在抵押期间没有转化事由发生时，没有权利干涉抵押人正 常经营、交易和自由处分抵押财产的权利，这就使得抵押权人的位置处于十分被动的地位，对保护自己的权利产生消极作用。所以，如何及时有效地保障抵押权人的利益就成为迫切需要考虑和解决的问题。解决这个问题，就必须将不断变化的浮动抵押物进行确定化、固定化，结束抵押物的浮动性，成为固定抵押。而终结浮动抵押人自由处分抵押物权利的方式为当出现转化事由为标准，此时，抵押人丧失处分权，浮动的抵
6、押物被固定下来，与此同时，债务人公司的所有财产以及之后财产上所得利益都将归属于抵押物的范围。抵押物确定后，抵押权人就可以根据自己的意愿行使其 他权利，或指派接管人或选择进入清算程序后，实现浮动抵押债权。浮动抵押制度固定化的转化事由大致分为以下几类：公司停止运营转化、抵押合同当事人约定事由转化、浮动抵押权人介入转化、农民设立农业抵押时转化，还有就是其他不归属于前几项的事由转化。 所谓接管人是指当浮动抵押财产处于危险时，浮动抵押人根据协议或者向法院申请向债务人公司指派为保障自己利益而去管理抵押财产的人员，这个人员就被称为接管人 。固定抵押也有类似的接管人，不同的是固定抵押接管人没有处分抵押财产的权
7、利和出售正在运营的公司的权利。而浮动抵押的接 管人却被赋予广泛的权利，不仅包括上述权利，还有其他权利，如租赁权利等，将在下文中有详细阐述。浮动抵押制度接管程序中接管人分为两类管理接管人和行政管理人。在通常情况下，浮动抵押的接管人多指管理接管人。这两个名词是在英国 1985 年破产法中创设的，其中行政管理人产生的缘由是因为在没有指派管理接管人时，法院征得浮动抵押权人同意后指派行政管理人来行使管理接管人的权能的人，二者并不能并存。 由于浮动抵押制度在英国已经有一百多年的历史，所以相关于管理接管人的权利也是相对较为完善的。法律赋予管理接管人的权利很 广泛 ，但综合起来，最为重要的几项权利为：接管债务
8、人公司并控制公司财产、继续经营债务人公司的权利、占有和处分债务人公司财产的权利以及重构公司财产的权利等。依据法理，权利义务都是相对的，没有绝对的权利或义务。所以接管人的义务相对于权利来说有：对指派人的义务和对第三人的义务。 二、我国对浮动抵押制度的实施现状 我国 1995 年颁布的额担保法第 34 条第 2 款规定： “ 抵押人可以将前款所列财产（即抵押人的动产、不动产、土地使用权及其他合法财产）一并抵押。 ” 这款法条类似于日本的财团抵押，虽然我国已经 规定了这方面的内容，但是由于规定过于简单、笼统，没有相应的法规补充，使得对该法条的实践操作性大大降低，因此，无法将其与财团抵押制度或浮动抵押
9、制度相比较。真正被誉为是我国的浮动抵押条款，准确的说动产浮动抵押条款，即 2007 年 3 月 16 日通过的中华人民共和国物权法第 181 条规定：“ 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 ” 从法条中可以看出，包含了 前文所论述的浮动抵押所应具备的条件。但是经过笔者前文的论述，不难看出，我国的规定浮动抵押制度相对来说还是有很多不足之处，但无论怎样，笔者认为应该对我国在浮动抵押制度这一法律空缺上所做的努力和突破。 在我国浮动
10、抵押制度没有引进之前，解决中小企业及农业生产经营者和个体工商户的融资问题成为迫在眉睫是首要问题。浮动抵押制度颁布后，对于浮动抵押制度在我国的实施状况，总的概括为从无到有，行政主导型浮动抵押制度的实施现状；星星之火，尚未燎原 。颁布后的效果并没有达到预期的效果，因为不论是社会需求还是法律制度的体系发 展程度，似乎对于这个在西方极其具有生命力的浮动抵押制度移植到我国总有些 “ 水土不服 ” 。对于我国浮动抵押制度的不足，笔者概括为以下几点： 1、我国浮动抵押制度的主体过宽； 2、浮动抵押制度的标的物范围过窄。从我国法规可以看出，对于浮动抵押的标的物限定在动产之中，基本分为四类：现有的以及将有的生产
11、设备、原材料、半成品、产品四类抵押物。现代企业中，不动产仍然占据了大部分的总资产，但不乏有以无形资产为主要资产的企业，但无论是怎样的情况，我国对于浮动抵押制度的标的物的限制过于狭小，对于扩大我国中小企业融资途径现状，没有很明 显的成效。 3、浮动抵押制度抵押权人权利救济不确定。当出现固定化事由时，浮动抵押权人只能主张优先受偿权，但不能采取其他积极措施，比如通过直接占有或指派接管人来终止抵押人自由处分抵押物的权利。这种救济途径不免使得抵押权人处于较为牵强和被动地位。 4、我国经济市场发展相对滞后。浮动抵押制度是在西方经济发展过程中衍生出来的，之所以能适用得力，是因为具有相应的社会发展需求，经济发
12、展必然，和配套的相关制度体系，表现于外就形成了一套较为科学、系统、完整的法律体制，亦是法律发展达到较高水平的体现，所以应用自如。而我国法律发展 水平有待提高，将浮动抵押制度的空缺填充时值得肯定的，完善了我国的法律体系，但是不可避免的问题，即已形成较为成熟的浮动抵押制度移植到发展还不健全的我国的经济体制中，是否可以适应，还是 “ 水土不服 ” 。实践给出的答案是否定的。由于我国还没有相对健全的担保体制来支撑浮动抵押制度的顺利实施；抵押物的限定过于狭窄，达不到预期的融资目的，使得需要主体不能实现浮动抵押真正的核心价值；商业信誉度，诚信度有待提高，缺乏良好的经济市场环境，容易滋生骗保骗贷现象的泛滥，
13、最终阻碍整体社会的稳步发展的脚步。 三、对我国浮动抵押 制度的完善 法学家边沁说： “ 一种制度如果不受到批判，就无法得到改进；任何东西如果永远不去找出毛病，那就永远无法改正；如果我们做出一个决定，对任何东西不问好歹的一味赞成，而不加任何指责，这种决定实行到将来，就会有效的妨碍一切增进幸福的希望。 ” 所以，对于浮动抵押制度我国虽然已经设立，但是还是有其自身的缺陷和不足，这不是对该制度的刁难，而是为了建设更好的社会主义法治国家而前进所必须走的道路，从而更好的完善我国的担保制度，实现科学、系统的社会主义法治国家。 （一）确定浮动抵押的立法归属 目前我国浮动抵押制度是规定在物权法第 181 条，由
14、此可见，我国是将浮动抵押归属于民法中。梁慧星教授早在 2006 年 11 月 18 日的物权法草案第六次审议稿的若干问题的报告中第六个问题，即对浮动抵押制度相关问题提出的建议中也是这样认为的，基本理由是浮动抵押制度是担保法中的一种担保类型，担保法属于整个物权法的一部分。虽然从理论上讲，浮动抵押与物权法没有根本性的区别，但是单单将浮动抵押规定在物权法中的相关原则还是有一定的矛盾存在，比如与物权法定主义、与物权客体特定性、与一物一权主义等基本原则的冲突。 对于我国浮动抵押制度的立法归属问题可以借鉴发展比较全面，逻辑性比较强的英国立法方式，将浮动抵押制度的设立和公示规定在公司法中；将接管人制度规定在
15、破产法中，因为一般债务人无法履行到期债务的后果即进入破产清算程序；将浮动抵押制度的其他相关补充规定在企业法中。也可以借鉴日本以民事特别法的单行立法形式来归属浮动抵押制度。笔者认为日本的立法例较为符合我国的发展趋势，因为已经将浮动抵押制度规定在物权法中，所以进一步的发展就是将浮动抵押制度以民事特别法的形式设立单行立法来完善我国在浮动抵押制度方面不足之初。 （二）扩大浮动抵押标的物的范围 从我国法规可以看出，对于浮动抵押的标的物限定在动产之中，基本分为四类：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品四类抵押物。而原产地英国以及其他国家的浮动抵押标的物范围限定较为宽泛，有不动产、动产、无形资产等
16、现有或将来的某一类资产或全部资产都可作为浮动抵押物。我国浮动抵押制度则将浮动抵押标的物限定在动产的有形动产，排除了不动产和无形资产，使得能够抵押的标的物少之又少，学术界因为这样将我国的浮动抵押制度表述为动产浮动抵押制度 。浮动抵押制度的产生最主要 的原因就是商业融资的需求，满足商业者们大量的资金需求，所以浮动抵押制度将可能多的将可以融资的标的物归纳进来，只是要求双方当事人都同意、清楚抵押物的范围就可以了，这样就最大限度的增加了融资程度。现代企业中，不动产仍然占据了大部分的总资产，但不乏有以无形资产为主要资产的企业，但无论是怎样的情况，我国对于浮动抵押制度的标的物的限制过于狭小，对于扩大我国中小
17、企业融资途径现状，没有很明显的成效。 （三）缩小浮动抵押制度的主体范围 英国所创设的浮动抵押制度中，以高度的信用商誉为保证，夯实的经济实力为 后盾情况下，也只允许公司一种主体享有浮动担保的资格。因为以资本确定、资本维持以及资本不变的三个原则为设立前提的公司不同于其他主体，独立性、盈利性是公司的性质，使得公司为了维系公司发展，愿意将全部资产作为抵押融资，促进经济发展。虽然不乏有对浮动抵押主体范围限定较为宽泛的国家，如德国，规定除公司外，还有合伙和个人也可以成为浮动抵押的主体，但是德国以其严密、谨慎的法律逻辑体系，通过担保让与的方式来保障浮动抵押权人的利益，使得各方利益得到平衡的保护，不会显得太突
18、兀。在我国，社会各方面正处于不断发展、改进的阶段，法律 体系尚未完全完善，经济秩序不够健全，社会信誉不仅没有达到较高的信任程度，而且局部地区还出现道德信誉的滑坡。处于这种发展阶段，不免有不法分子，利用法律的缺陷，来达到自己非法的目的，助长骗保骗贷的不良之风。使得我国经济市场秩序混乱，出现恶性循环的局面，进一步助长不法行为的泛滥。所以应该缩小浮动抵押制度的主体范围，以免扩大损失范围。 （四）引入接管程序 接管人制度作为浮动抵押制度的一个特有程序，是浮动抵押制度得以长久发展和受欢迎的重要因素。失去接管人制度的浮动抵押无疑是不健全的，无法达到人们预期的 效果。所以，我国在引入浮动抵押制度这一值得肯定
19、的行为的同时，不得不说留有非常大的遗憾在接管人制度上，因为我国没有引入接管人制度。在英国，接管人分为法院内指派和由债权人自己指派法院外指派。其中法院外指派是经常使用的实现债权的手段，可以使得浮动抵押权人当债权受到或可能受到威胁时，能够在第一时间指派接管人来阻止浮动抵押人自由处分抵押物的权利，从而能够最大限度的保全抵押财产，为自己的浮动抵押权的实现做好准备。引入接管人制度，是必须的也是紧迫的，接管程序的引入，有利于实现债权人利益，防止债务人滥用权利，防止资金流失， 抑制不良行为的发生，营造良好的社会氛围，使得经济发展有序进行。 （五）确定浮动抵押与其他担保物权的清偿先后顺序 在英国浮动抵押权的优
20、先受偿权经历了完全优先于其他法定优先权人再到由于法定优先权人过程，转折点就是 1985 破产法颁布之后。而美国和德国是完全优先于其他法定优先权人而受偿。优先受偿的顺序关系到债权人债权能否实现，以及实现对少的问题，所以必须明确和具体，否则争议不断。 我国物权法第 199 条规定： “ 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规 定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 ”我国物权法还未颁布之前，梁慧星教授和王利明教授都在建议稿中规定了类似的顺序。可
21、以看出该规定还是相对来说是比较符合我国国情的，但不免有些过于简单。笔者认为因分为担保企业是否清算这一时间点来区分，浮动抵押人没有清算前，先登记的优先于后登记的抵押权；浮动抵押人清算后，法定优先权人优先受偿与浮动抵押权人，包括固定抵押；还有就是，更具意思自治原则，浮动抵押 权人通过约定自愿让与优先受偿的权利时，是被允许的。 结语 由于我国现有的担保种类远远不能满足实践发展的需要，许多国际上通行的担保种类，如让与担保、浮动抵押等规定中，对然我国已经引入浮动抵押制度，但是由于规定过于简单，并且基于我国的法律体系发展的制约，使得浮动抵押制度不能发挥其应有的作用，大大的限制了担保的融资功能，特别是民营企
22、业的融资需要，阻碍了市场经济的发展。故我国担保法改革的任务迫在眉睫。令人欣慰的是，学者们已经认识到这种危机，已经开始呼吁引进浮动担保制度，而且实践中也有人开始利用这 种方式。但是，目前国内对此问题的研究还是比较薄弱，理论及实物界对该制度还比较陌生，所以本文通过对浮动抵押制度先关问题的剖析论述，对浮动抵押制度的研究意义的阐述，通过对其设立、发展以及各国对浮动抵押制度的借鉴和适用情况的阐明，来发现我国对浮动抵押制度的借鉴和实施状况中，我国浮动抵押制度的主体规定过宽；浮动抵押物限定过窄；浮动抵押权人的权利救济不明确，我国市场经济发展相对滞后等缺陷和不足，从而得出对完善我国浮动抵押制度提出相应的完善建
23、议，通过缩小浮动抵押主体的范围；扩大浮动抵押标的物范围，引进接管人制度，明确浮 动抵押权人的优先受偿顺序等建议来实现浮动抵押制度的重要意义，较好的兼顾抵押物的融资与效益双重功能，平衡抵押权人与抵押人的利益；提高动抵押人的融资能力；有效的简化抵押程序，降低抵押成本；实现资源的优化配置；促进我国经济发展脚步，实现我国综合实力，提升国际地位。 （作者单位：青海师范大学政法学院） 注解： 刘文杰 .浮动抵押效力休眠规则研究 .研究生法学， 2014.29（ 4） .1. 彭贵 .英国浮动抵押制度研究 .北京：法律出版社， 2008. 3-5. 笔者 认为，将不断变化的浮动抵押物转化为固定的特有的抵押物
24、的过程，称为 “ 固定化 ” ，是对这一过程较为形象而准确的表述。因为是相对于固定抵押的浮动性相对而言得出的表述。采取这种表述的有彭贵法官所撰写的英国浮动抵押制度研究；将这一过程，也有学者称为 “ 结晶、封押、定型 ” ，如王仰光学者所撰写的动产浮动抵押权制度研究，徐冬根学者所撰写的浮动担保法律问题比较研究等；也有学者称之为 “ 确定 ” ，梁慧星教授所主持的中国物权法草案建议稿第 354-356 条。 黄宗乐 .浮动担保之研究 以苏格兰法为中心 .载于 台大法学论丛第 6 卷第 2 期（ 1977）， 305. 彭贵 .英国浮动抵押制度研究 .北京：法律出版社， 2008.172. 参见英国 1986 年破产法第 42 条和 Schedulel 规定了管理接管人和行政管理人的权利。 王仰光 .动产浮动抵押权制度研究 .北京：法律出版社， 2012.263. 姚建宗 .法哲学批判与批判的法哲学 .吉林大学社会科学学报， 1998（ 1）： 19-28. 王仰光 .动产浮动抵押权制度研究 .北京：法律出版社， 2012.234.
