1、基层央行法律风险防范研究 摘要：如何有效防范法律风险是基层央行必须面对的现实而紧迫的问题。本文分析了基层央行面临法律风险的特征，结合现实案例详尽列举了法律风险的表现形式，并就基层央行如何有效防范法律风险提出相关建议。 下载 关键词：基层央行；法律风险；防范 中图分类号： F832.31 文献标识码： B 文章编号：1007-4392(2012)02-0041-04 一、基层央行法律风险的概念和特征 风险是指可能发生的危险。基层央行的法律风险是指因执法不当、贯彻执行政策有偏差、制定细则或办法不正确、人员素质差异、差错、舞弊、管理监督不到位等原因。导致业务或事务违法的可能性。以上定义采用了列举的方
2、式。基层央行的法律风险也可概括为：基层央行预期与未来实际结果发生差异而导致基层央行必须承担的法律责任，并因此给基层央行造成损害的可能性。基层央行法律风险 与声誉风险、资产风险、操作风险相比，既有区别，又有联系，其主要特征是： (一 )基层央行法律风险发生原因的法定性 基层央行无论是作为行政主体履行行政执法职责，还是作为民事主体对外开展民事活动，其法律风险均源于法律的明确规定。法律风险的发生往往基于行为一无论是行政行为还是民事行为一直接或间接违反了法律、法规、规章的明确规定。有些行为，表面上看仅违反了基层央行内部制度，但由于制度本身是法律、法规、规章在本单位内部管理的具体化。其行为可能间接违反了
3、相关法律、法规、规章。同时，其行为引致法律风险， 进而承担法律责任，最终源于法律的规定。基于此，我们说法律风险发生的原因具有法定性。 (二 )基层央行法律风险结果具有强制性 基层央行法律风险发生的结果具有强制性。源于法律的强制性。法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。基层央行在履行法律赋予职责，实施行政管理活动或作为民事主体进行民事活动中，如果违反法律、法规、规章的相关规定，或者侵害行政相对人或民事主体的合法权益，势必承担相应的行政责任、民事责任乃至刑事责任等法律责任。而法律责任具有强制性。法律风险一旦发生，基层央行必 然处于被动承受其结果的窘迫境地。基层央行发生法律风险的
4、结果往往十分严重，对单位和个人造成重大损失。基层央行发生的个案也证明了这一点。 (三 )基层央行法律风险发生领域的广泛性 法律风险发生领域的广泛性是由法律的普遍性所决定的。作为社会主体之一的基层央行，同样如此。法律风险广泛存在于基层央行行政执法、金融服务、民事活动等各类主要业务活动中。 (四 )基层央行法律风险具有关联性 根据中国人民银行分支机构内部控制指引。分支机构的基本相关风险包括法律风险、声誉风险、资产风险、 信息技术风险、效率风险、操作风险等。在基层央行所面对的以上风险体系中，各种风险之间存在交叉、联系、重叠，往往可能相互转化。其中，法律风险与其它各种风险联系最为密切，关联度最高。正是
5、基于此。任何风险均可以法律风险的形式爆发出来。如现实中发生个案，执法人员无法定依据对行政相对人实施行政处罚，相对人不服提起行政诉讼并胜诉。无法定依据而实施处罚本为执法者的操作风险，但最终转化为法律风险，并致被诉主体声誉受损。由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律是基层央行作为社会主体之一的最基本要求。因此，法律风险是基层央行 首先应予防范的最为基本的风险。 (五 )基层央行法律风险发生后果的可预见性 法律风险是由法律规定的原因产生的法定后果，因此事前是可以预见的。如行政处罚法第三条第二款规定： “ 没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。 ” 无法定依据实施行政处罚的法律风险即是
6、“ 行政处罚无效 ” 。这一结果正是源于法律的明确规定。是可以预见到的。正是基于法律风险的可预见性，决定了法律风险是可防可控的。 二、基层央行法律风险的表现形式 发现风险、识别风险对于采取有效措施防范风险具有重要的意义。 法律风险与主体的行为是紧密相关的。基层央行的行为大体可分为行政行为和民事行为，本文拟以基层央行的行为为切入点，探析现实工作中基层央行所面临的各种法律风险。 (一 )基层央行行政行为中存在的法律风险 行政行为就是行政主体运用行政权对行政相对人所作的产生一定法律后果的行为。基层央行依法履行法定职责，实施货币政策、维护金融稳定、提供金融服务的行为均属于行政行为。按照行政相对人是否特
7、定为标准，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。 1.抽象行政行为中存在的法律风险。抽象行政行为是指行 政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为 (制定行政法规和规章 )和制定其他规范性文件的行为。中国人民银行根据法律、法规的规定制定金融业务管理规章及其他规范性文件的行为，是针对不特定的组织或者个人制定、发布的，具有普遍遵循、适用的效力，即属于抽象行政行为。对于基层央行而言，制定并对外发布规范性文件的行为属于抽象行政行为。 抽象行政行为属于构建制度的范畴，事关相对人的权益，事关秩序的形成。抽象行政行为违法对社会造成的危害远大于一次具体行政行为违法的危害性。正是
8、基于此。基层央 行实施抽象行政行为必须严格遵循相关法律规范，如立法法、行政处罚法、行政许可法等相关法律的规定及依法行政的基本原则。抽象行政行为违法，必然存在较大的法律风险。 表现一：抽象行政行为违法委托的法律风险。行政处罚权是国家行政机关依法对违反行政法规定的当事人所实施的制裁措施。根据行政处罚法的规定，行政机关根据法律、法规和规章的规定，可以在其法定权限内委托依法成立的管理公共事务的事业组织实施行政处罚。 票据管理实施办法 (注：行政法规 )规定，签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以 骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额 5但不低于 1000 元的罚款。根据这一法规的规
9、定。赋予人民银行对于签发空头支票违法行为的行政处罚权。 支付结算办法第二百三十九条规定：对本办法规定的行政处罚，由人民银行委托商业银行具体执行。 由于商业银行是企业法人，而非管理公共事务的事业组织。因此，这种由中国人民银行委托商业银行实施行政处罚的做法，显然与现行法律规定相抵触。不具有法律效力，而且容易导致法律纠纷，具有较大的法律风险。 实务工作中，由于商业银行就签发空头支票行为实施 “ 行政处罚 ” 引发若干诉讼，最高院曾就 “ 关于诉商业银行行政处罚案件的适格被告问题 ”进行答复，明确商业银行受中国人民银行的委托行使行政处罚权。当事人不服商业银行行政处罚提起行政诉讼的，应当以委托商业银行行
10、使行政处罚权的中国人民银行分支机构为被告。 中国人民银行已改正了这一行政委托行为。 2005 年，中国人民银行印发关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知 (银发 2005114号 )，明确 “ 由中国人民银行及其分支机构实施对签发空头支票出票人的行政处罚。支付结算办法第一百二十五条、二百三十九条 规定停止执行 ” ，即取消了对商业银行的行政处罚委托。 表现二：抽象行政行为违法设定义务的法律风险。合法行政是依法行政的首要原则。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组
11、织义务的决定。 某中心支行在其有关加强银行业开业管理的规范性文件中规定：金融机构上级行负责人到当地，相关金融机构应当在事前以便函或其他恰当的方式知会当地人民银行。 该中心支行通过制定规范性文件 (抽象行政行为 )为相对人 (银行业金融机构 )设定了相关报告义务，但这一规定并无法律、法规、规章的明确规定。因此，这一抽象行政行为是不符合合法行政的基本要求的。具有较大的法律风险。 2.具体行政行为中存在的法律风险。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。行政检查、行政处罚、行政许可是典型的具体行政行为。具体行政行为同样要遵守法律、法规、规章的规定进行。这里的 “ 规定 ” 既包括实
12、体性规定，也包括程序性规定。违反相关规定。必然具有较大的法律风险。 表现一：不具备执法主体资格而执法的 法律风险。行为主体合法是行政行为合法的要件之一。行政主体合法指实施行政行为的主体应当具备行政主体资格，也即只有具备法定资格的行政主体所作的行政行为才是合法的行政行为。 根据中国人民银行法及行政法原理，分支机构是法律赋予的行政执法主体，而其内设机构则不能作为行政执法主体，换言之，内设机构不具备独立的执法主体资格。如 2006 年，某支行对某药业有限公司 “ 签发与其预留的签章不符的支票 ” 行为作出行政处罚决定。该药业公司不服某支行行政处罚决定，向人民银行某中心支行提出行政复议申请。经查，该药
13、业公司确实存在 “ 签发与其预留的签章不符的支票 ” 的行为。并且事实清楚、证据确凿。但某支行并没有以本行的名义对该药业公司实施行政处罚，而是以其业务股的名义向某药业公司发出 “ 行政处罚意见告知书 ” 。并作出行政处罚决定。由于该支行业务股室属于其内部职能部门，不具有对外行政处罚权，即不具备行政执法的合法资格，该中心支行撤销了某支行业务股对该药业公司的行政处罚决定， 表现二：违法行为证据不足而实施行政处罚的法律风险。根据行政处罚法的相关规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有违法行为应当给予行政处罚的，必须全面、客观、 公正地调查，收集有关证据。事实不清、证据不足而实施处罚的，则具体行政行
14、为违法。行政相对人因行政机关违法给予行政处罚而受到损害的，有权依法提出赔偿要求。 如 2007 年 8 月 13 日，某人民银行营业管理部对某房地产公司签发空头支票的行为作出行政处罚决定，并于 2007年 8月 15日将 “ 行政处罚决定书 ”送达该房地产公司。该房地产公司不服行政处罚决定，向人民银行总行提出行政复议申请。经查，该营业管理部收到商业银行的举报后，未做 “ 全面、客观、公正 ” 的调查，收集相对人违法的相关证据，最终导致行政处罚由于欠缺相关证据被 总行撤销。 表现三：未遵守法定程序实施行政处罚的法律风险。行政机关实施具体行政行为。必须严格遵守法定程序，依法保障行政管理相对人、利害
15、关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关实施行政处罚，违反法定程序。行政处罚无效。实践中曾发生基层央行对相对人实施行政处罚。未向相对人直接送达行政处罚意见告知书，而是委托商业银行送达。相对人认为基层央行未履行告知义务，而要求撤销行政处罚行为。 表现四：行政处罚自由裁量权行使不当的法律风险。合理行政是依法行政的基本要求之一。行政机关实施行政管理，应当遵循公平 、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律的目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。实践中，
16、基层央行执法中存在同一违法行为，对不同的主体处罚不同情况；受非法律因素影响，行政处罚畸轻畸重、随意性较大的情况也不同程度存在。以上情况，均一定程度违反了 “ 合理行政 ” 的原则，存在行政处罚决定被变更乃至撤销的风险。 表现五：行政不作为的法律风险。行政不作为是指行政主 体因不履行法定义务而构成行政违法。如根据个人信用信息基础数据库管理暂行办法的规定，商业银行违反该规定，未准确、完整、及时报送个人信用信息的，由中国人民银行责令改正，并处一万元以上三万元以下罚款。如果人民银行分支机构有充足的证据 (如法院已判定商业银行提供的个人信用信息不真实 )而不对其实施行政处罚，则属于典型的不作为违法行为。
17、 表现六：超越职权行为的法律风险。行政主体实施行政行为必须符合其法定权限，超越职权实施行政行为，则行政行为无效。如 1992 年，某基层央行越权任命某信用社高管人员，后被信用社诉 诸法院。法院最终以该行行政行为超越法定权限为由撤销其行政行为。 (二 )基层央行民事行为中存在的法律风险 民事行为是指基层央行作为独立的民事主体，与平等民事主体之间实施的设立、变更、终止民事权利、义务的行为。近年来，随着基层央行集中采购、基本建设、劳动用工等事项的增多，基层央行在民事领域也面临着一定的法律风险， 表现一：合同领域的法律风险。基层央行在与平等民事主体之间进行的产品采购、基本建设等行为均要通过合同的形式予
18、以体现。合同是双方当事人权利、义务的约定。合同依法成立之后。即具 有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。否则，要承担违约的法律责任。加强合同管理，尤其是合同签订前的法律审查，对于防范合同法律风险、维护本单位合法权益具有重要的意义。 如 2006年，人民银行某学院与某公司签订建设工程施工合同，约定由某公司承包其办公楼内外装修工程及广场绿化工程。由于工程招标时未设定标底。工程采用了 “ 固定合同价加变更签证 ” 的方式，合同履行中双方就工程价格发生争议，诉诸法院。法院最终支持了工程公司的主张，一定程度上给建设单位造成了损失。 表现 二：劳动合同中的法律风险。 2
19、008 年 1 月 1 日起施行的劳动合同法，是全面调整劳动合同关系的法律规范。基层央行在编制外用工与劳动者建立劳动关系时适用劳动合同法的相关规定。其中相关制度安排，值得作为用人单位的基层央行关注，否则将面临较大的法律风险。如劳动合同法第十条规定。 “ 建立劳动关系。应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同。 ”基层央行实践中大量存在着编外用工人员不签订书面劳动合同的情况。如发生争议，劳动者可向用人单位主张权利，用人单位则面临着 “ 自用工 之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 ” 劳
20、动合同法中许多刚性条款，如劳动合同法定条款、劳动合同的订立、解除、终止等条款对于劳动用工双方的权利义务具有重大影响，因此，基层央行在劳动用工中一定要正视其中的法律风险。 三、防范基层央行法律风险的政策建议和措施 (一 )构建全方位的法律风险防范机制 法律风险的客观存在性及分布的广泛性，决定了基层央行应建立全方位的法律风险防范机制。风险防范机制要涵盖基层央行各领域、全过程，要将防范法律风险融于 依法履职、日常管理、重大决策等各项活动之中，构建全员参与的、全方位防范、动态化监控的法律风险防范机制。 (二 )建立企业法律风险防范的组织体系 基层央行法律事务部门是具体实施法律事务管理的职能部门，在基层
21、央行法律风险防范机制中起着重要的作用。基层央行法律风险防范机制的设计、监督执行以及法律风险的信息收集、风险评估等均要由法律事务部门具体负责。因此，加强法律事务工作机构的建设对于防范法律风险具有重要的意义。建议中心支行应设置独立的法律事务工作部门，并配备法律专业人员。专司法律风险防范在内的各 项法律事务工作。确保 “ 在其位、履其职 ” ，为基层央行防范法律风险提供组织保障。 (三 )建立防范法律风险的运行制度 基层央行法律风险防范机制，应通过有关制度建设增强风险控制的主动性、前瞻性、计划性和时效性，按照风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个阶段，构建科学的动态运行制度。首先，要对基层央行
22、进行全面深入的法律风险调查。研究以往案例，发现和识别基层央行所面临的各方面法律风险，确定法律风险点。其次，在法律风险评估的基础上，制定和实施基层央行法律风险防范战略。按照分级管理原则，重点从风险 预警和防范人手，制订各类风险的预警机制，如重大决策合法性论证制度、合同审核管理制度、规范性文件合法性审核制度等。最后，定期对法律风险防范机制所运用的方法、过程和结果进行整体的监督、评价、查找存在的问题和不足，对法律风险分析评估和控制管理进行改进、更新。 (四 )加强防范法律风险文化建设 金融行业的特点决定：很多从业人员多年的辛勤努力也许搞不好一家银行，而一个普通员工的一次非法的职务行为、一笔违规业务就可能毁掉一家银行。这一论断虽是针对商业银行而言，但对于基层央行而言，仍具有一定的借鉴意义。 法律风险依存于基层央行的各个领域和环节。防范法律风险不仅是管理层的事情，也不仅仅是法律部门的事情。当前，应切实加强法律风险文化建设，通过开展持久、有效的法律风险防范培训、宣传和教育，切实提高全员法律风险防范意识、领导层法律风险防范决策意识、管理层专业化的法律风险防范的执行意识，为推进法律风险防范工作提供良好氛围。 (责任编辑：刘伯酉 )
