1、民事诉讼当事人调查取证制度研究 摘 要：当事人调查取证权是当事人承担证明责任的前提和基础，落实当事人证明责任，必须赋予当事人调查取证权。我国民事诉讼当事人取证权利有限、欠缺制度保障，加之法院职权的多重限制，当事人调查收集证据的权利往往行使的不够充分。因此，应当在明确当事人调查取证的法律性质的基础上，予以加强。然而，取证能力不对等、秘密的保护问题、证据的采信标准、法院取证权的弱化等又是完善该制度所衍生的一系列问题，应当将其放在现行制度的基础上加以解决，以保障当事人取证制度的顺利运行。 下载 关键词：民事诉讼 当事人调查取证 取证能力 取证权 调查令 证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，诉讼的核心问
2、题是证据问题。 “在当事人展开对抗和法官作出判定的诉讼结构下，证据作为一种攻击防御方法，属于当事人展开对抗的主要武器之一，通过充满了对抗色彩的证明程序，证据才成为法官进行判定的基本根据。 “ 民事诉讼法规定，当待证事实处于真伪不明的状态时，由负有证明责任的一方当事人承担败诉的不利后果。若要落实该证明责任的运用，为法官的裁判寻求正当化的依据，必须赋予当事人调查取证的权利，并设置一系列的配套制度予以保障。取证环节无疑是整个证据体系的基 础，无论是证明责任还是证据交换，都依赖于证据收集活动的开展。然而，我国当前当事人的调查取证缺乏足够的权利及程序保障，当事人及其律师在调查收集证据时常困难重重。而举证
3、时限、证据失权和当事人因客观原因不能自行收集的证据可以申请法院予以调取等的规定，则直接弱化了当事人的调查取证权，将该种诉讼权利的行使置于公权力的规制之下，不利于当事人在庭审中形成证据的对抗，且会导致终审不终，成为滋生司法腐败的温床。 一、当事人调查取证的性质探析 当事人将争议提交法院后，法院为了保障当事人的公正审判的请求权，应 让其在法院解决争议的活动中扮演一定的角色，且该角色不是可有可无，而是有一定的广度和深度，整个审判活动都是围绕着当事人的活动所进行的。这意味着，当事人不应沦为审判的客体，而应享有充分的机会来陈述自己的意见，并且这种意见应当受到尊重。程序参与权具体包括证明权、质证权和辩论权
4、等，证明权即是当事人对自己所主张的案件事实或对对方主张的反驳，有提出证据予以证明的权利。证明权是当事人实际行使自己的程序参与权的表现，也是当事人所享有的一项基本诉讼权利，而当事人的调查取证活动则是对证明权的行使。证明权包括调查取证、提交证据、质证等一系列活动，但是整个权利的行使是建立在调查取证这一基础活动之上的。因此，调查取证权是当事人行使证明权所应享有的最基本的权利，否则，剩余的证明权利将会成为空谈。 基于证明权的权利本质，可以认定调查取证是法律赋予当事人的一项重要的诉讼权利。如当事人无故不行使调查取证权，则可能会因为证明责任而承担败诉的风险，但是，不行使权利的行为本身并不受法律的评价。因此
5、，调查取证不具有法律强制性，但也有不可剥夺性。 二、我国民事诉讼当事人调查取证的现状考察 根据现行相关民事诉讼立法规定，可以 看出，当事人在调查取证方面的权利主要包括：向有关单位和个人调查取证，申请证人出庭作证，申请法院调查取证，申请鉴定，协商举证时限与证据交换等。尽管对当事人收集证据的程序保障至关重要，然而，我国民事诉讼赋予当事人的调查取证权与权利行使的手段和救济措施并不充分，导致负有证明责任的当事人常因取证困难而无法收集到所需要的证据，可能承担败诉风险。其一，立法没有在审前程序中设置相应制度，协助当事人向对方当事人或证人进行证据的调取工作。在我国民事诉讼中，当事人无权要求对方当事人就案件有
6、关事实作出陈述并回答提问，也没有规定当 事人出庭并接受询问的义务，导致庭审中通过向对方当事人发问来发现案件事实和有关证据几乎不可能。虽然有关于证据持有的不利推定 ，但因举证的困难而难以落实。其二，虽然规定了当事人及其律师经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况和收集证据，却既没有规定当事人取证的方式、手段等操作性措施，也没有规定被调查对象的协助配合义务及相关程序保障措施。其三，虽规定了当事人有权申请证人出庭作证以及证人的出庭作证义务，但操作中对证人人身安全的忽略以及对其的不尊重，拒证和伪证现象普遍存在。其四，将法院依职权调取证据视为当事人调查取证 权的保障，二者原本的互补关系被当作保障与被保障
7、的关系。实践中当事人进行调查取证困难重重，法院凭借其被赋予的公权力在调查证据方面则具有便利性，当事人在收集不到证据时，多基于客观原因无法自行收集的理由申请法院调查取证，无形之中就弱化了当事人的调查取证权，法院取证则作为一道保障线被频频启动，当事人的调查取证权实际上仍然是一种游离于诉讼程序之外的抽象性权利。 现行立法的有限规定难以为当事人行使调查取证权提供充分的保障。正如有学者指出，我国民事诉讼中当事人调查取证的权能没有得到保障，甚至连法院依职权协助当事 人发现真实的义务也被忽略，造成司法适用中对当事人证明权的影响，反而凸现了在发现真实过程中法院对真实义务的推诿。我国缺乏一部统一的证据法典，对当
8、事人的调查取证权缺乏系统的规定，民诉法的取证规定又过于粗疏，调查取证缺乏程序性保障，导致实践中当事人要承担证明责任引起的风险，而这仅是由缺乏调查取证的足够权利及相应的途径和保障所致。 三、完善当事人调查取证制度衍生的几个问题及相关对策 （一）取证能力不对等的问题 如前所述，当事人的取证能力受到多重因素的影响，不对等的取证能力又会影响当事人 在案件中所拥有的攻击防御能力。因此，有必要在加强当事人取证权的同时，设置相应制度予以改善此种不对等的状态。纵观国外做法，多通过审前程序的设置进行平衡，证据开示制度就是为保障当事人在庭审过程中处于同等的对抗地位，并将该制度规定为法律附加给当事人的一项义务。英国
9、在 20 世纪末进行的民事司法改革确立了新的民事诉讼规则， “第 31.21 条规定，除非法院允许，当事人不得依赖其未开示的或者不允许他人查阅的任何书证。这是未开示书证或者不允许查阅书证之法律后果 如果当事人拒不遵守法院命令，在确定期间内不开示特定书证的，法 院还可以撤销其案情陈述。对不遵守证据开示命令的当事人或诉讼外第三人，法院还会裁决其藐视法庭，处以罚金或拘留。 “ 此种做法有效的保障了证据开示这一诉讼义务的履行，在审前有利的平衡了当事人的攻击防御能力。即使一方因处于取证能力的弱势地位未收集到或者收集到较少的证据，也能因证据开示程序的进行而获得满足。我国民事诉讼法有关于审前阶段的证据交换规
10、定，但仅将其作为法院的一种可选择性的程序，双方当事人不能自行进行。没有将其设定为当事人应承担的一项诉讼义务，当事人因证据交换可能使自己丧失证据优势，多不愿意参与证据的交换，使 得证据交换不能发挥其制度设计所应有的功能。因此，加强当事人的取证权之后，若要解决取证能力不平衡的问题，需要完善审前证据交换制度，将其规定为当事人所负有的一项诉讼义务，对于交换的程序、所涉证据的广度与深度、不履行义务的法律后果等立法都需要明确，以保障实务中的有效运作。 （二）向对方当事人或证人取证难的问题 当事人在自行调查取证的过程中，所遇到的最直接的问题就是向对方当事人或证人取证困难。诉讼中的对抗地位决定了当事人及其证人
11、基于自身利益的考量，不会为对方当事人提供对抗的武器。在日本民事诉讼中 ，如果一方当事人所要收集的有利于己的文书为对方当事人持有，或者其他持有该证据的第三人拒绝提供，其即可以提出文书的提出命令。 “根据该项制度的有关规定，在一定要件下对于某些种类的文书，当事人可以申请裁判所发出命令，要求作为持有者的对方当事人或第三者向裁判所提出。如果持有者没有正当的理由却拒绝提出或者处于妨碍当事人收集证据的动机而使文书无法使用的话，对于对方当事人，裁判所可以采取认定申请提出命令的当事人所主张的该项文书所记载内容为真实的方法来进行制裁（日本民事诉讼法第 224 条）；对于第三者则可以处以 20 万日元 以下的罚款
12、（日本民事诉讼法第 225 条）。 “ 我国的上海法院曾经有 “调查令 “制度的尝试，此与日本的文书提出命令有异曲同工之效，当向对方当事人或证人收集证据出现困难时，该当事人可以向法院申请调查令，以进行强行取证。通过法院职权的介入，有效的保障了当事人的调查取证权。该做法值得我国民事诉讼法予以借鉴，将其作为诉讼的一项特殊制度予以设计，以此来保障当事人所享有的调查取证权。 （三）秘密的保护问题 当事人的调查取证权得到充分保障后，可能会为了获得胜诉的目的，滥用权利，从而践踏国家秘密、商业秘 密和个人隐私。现代社会是信息爆炸的社会，对于信息的保护直接关系到人权的保障，因此，在加强调查取证权的同时应当对其
13、作出必要限制，以防权利的滥用。为了对这些秘密进行有效的保护，应当对调查取证权予以必要的限制，拒证权和法院依职权调取证据就是针对此方面的设计。当然，对于该两项制度只能作为当事人调查取证权的补充，只有在权利行使危及信息安全时才能运用。关于拒证权的设置，纵观各国做法，对于律师、医师、亲属、宗教神职人员以及从事特定工作（如国家安全工作、企业技术研发等）的人员等可以规定一定程度的拒证权，以保护特定主体的秘密 ，在一定程度上体现司法的人性化。我国现行立法已有法院依职权调取证据的规定，在此仍须明确，是因为现行规定过分夸大法院在调查取证方面的权力，有必要对其职权做限缩解释。当事人需要调取的证据涉及国家秘密、商
14、业秘密和个人隐私的，应当向法院申请调查，且法院的调查取证权仅限于该三种类型的证据，对于现行法规定的当事人因客观原因无法自行收集的证据和法院认为有必要调取的证据，应当排除在法院调取证据的范围之外。如当事人因客观原因无法自行收集的证据，可以向法院申请调查令，并不需法院亲自调取；法院认为有必要调取的证据，规定太过于笼统 ，容易造成实务中法院职权的过分扩张，应当严格限制法院自由裁量权在调取证据方面的应用。 （四）特殊手段获取的证据采信问题 强调当事人自行调查取证的权利，容易造成取证过程的混乱，证据的真实性与来源的合法性难以保证。实践中，当事人为了更快捷的获得证据，会采用某些特殊的取证手段， “陷阱证据
15、 “ 、 “悬赏证据 “ 、 “偷录、偷拍证据 “及聘请私家侦探予以取证等现象大量出现，这些证据在认证方面存在极大的困难。我国立法中无此类证据的认定规则，但是实践中多发的现象需要立法予以明确。纵观学界的观点，多承认这些取 证手段的合法性，只是在认证规则方面需要严格把握，证据来源的合法性理论首先受到了挑战。究竟采用此类手段获取的证据是否属于合法途径获得呢？在此认为，将调查取证作为当事人的一项权利予以规定，就赋予了其某种程度内的自由，该自由以他人的权利以及国家、社会的公共利益为界限，只要这些取证手段没有侵犯他人的合法的利益以及社会的公序良俗，就应当承认其作为证据的能力。英美法系国家由于重视证人证言
16、在案件审理中的作用，为了确保其证言的真实性，设立了交叉询问制度。对于前述特殊手段获取的证据，我们也应当设定严格的询问机制，给予对方当事 人充分的机会表达异议，使得该证据的证明能力在相互的质证过程中变得明朗化。 当事人调查取证权是其依法维护自身合法权益的一项十分重要的诉讼权利。依法赋予并保障当事人调查取证权，是确保诉讼正义的必然要求。我国民事诉讼法在强化当事人证明责任的同时，明确规定了当事人及其诉讼代理人享有调查取证的权利，但是该权利却缺乏必要的保障措施。本文并不试图对所涉及一系列配套制度进行构建，仅在现行民事程序制度的基础上，对完善当事人调查取证制度所可能出现的问题进行阐述，以为将来制度的构建
17、提供有意义的探索。 注释： 王亚新：对抗与判定 -日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社 2002 年版，第 163 页 . 该原则主要是指，诉讼中对于有利于己方的证据，有充分证据证明被对方持有并拒绝提供，则推定该事实对对方不利，由其承担该举证不能的不利后果。 齐树洁：英国民事司法改革，北京大学出版社 2004 年版，第 270页 . 王亚新：对抗与判定 -日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社 2002 年版，第 178 页 . “ 陷阱取证 “来源于刑事诉讼中的 “诱惑侦查 “。所谓 “陷阱取证 “就是在民事活动中，民事主体遇到纠纷或自身权益受到侵害后，采取某种策略，致使对方在不知情的情况
18、下与之进行交易，从而获取对自己有利的证据，以便在随后的诉讼中获得胜诉。 悬赏证据主要解决证人拒绝作证问题，通过给予证人某方面的物质利益或精神利益，以激励其为己方提供证言。刑事案件中，侦查机关悬赏取证以成为常态。 参考文献： 俞静尧，柯冬英，陈琛：诉讼证据案例与学理研究，法律出版社 2005年版 王亚新：对抗与判定 -日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002 年版 张卫平：推开程序理性之门，法律出版社 2008 年版 汪军：论民事诉讼当事人的调查取证权，安徽大学 2005 年硕士学位论文 易继松，马华：论当事人收集证据之现实困境与法律对策，载政治与法律 2009 年第 16 期 贲小青：民事诉讼中的当事人证据收集制度研究，南京师范大学 2006年硕士学位论文 仲伟：民事诉讼取证制度研究，安徽大学 2006 年硕士学位论文 李喜凤：民事诉讼证据收集与调查制度研究 -以德、美为中心的比较研究，载经济研究导 刊 2009 年第 20 期 郑若山：论取消民事审判中法院调查取证权的必要性，载华东政法学院学报 2001 年第 5 期 作者简介：张雯，女，上海大学法学院硕士研究生。
