1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒 民事证据保全制度研究 四 四、对证据保全具体程序的构建 (一 )证据保全的申请期限 当事人向人民法院申请证据保全 “ 不得迟于举证期限届满前七日 ” 与当事人申请人民法院调查收集证据 “ 不得迟于举证期限届满前七日 ” 的规定是相同的，即都是 “ 不得迟于举证期限届满前七日 ” 。由于这两个期限一样，且与举证期限是有关的，所以应当受到举证期限的限制，即如果双方当事人一致商议延长举证期限，或者因当事人变更诉讼请求等原因而导致重新指定举证期限，或当 事人在举证期限内提交证据材料确有困难而在举证期限内向人民法院申请延长举
2、证，经人民法院准许，则会造成举证期限的延长，因举证期限的延长，相对会延长当事人申请证据保全的时间。因而，举证期限发生了变化，证据保全申请期限也应当发生相应变化。对于证据保全的申请期限应当规定：当事人申请证据保全的期限为举证期限届满前七日前，并受举证期限延长的限制。 (二 )证据保全的形式要件 由于我国现行的民事诉讼法并未对证据保全的形式要件作出规定，只是在 1999 年的海事诉讼特别程序法中规定申请海事证据保全应当提供申请书，申 请书应当载明请求保全的证据，该证据与海事请求的联系，申请的理由等。该规定只是对于海事案件适用，其应用范围过于狭窄，故应当在修改我国民事诉讼法时，对证据保全的形式要件予
3、以明确规定。笔者结合证据保全的目的以及国外的经验，认为当事人申请证据保全时有释明的责任，应当以书面形式列明以下事项： (1)对方当事人。即应当在申请书中列明现在或将来要起诉的当事人，如不能明确对方当事人 (如遭不知姓名人的殴打致伤或其财产为不知姓名的人损毁等 )，应允许其及时申请保全证据，而不必等查清对方当事人后再行起诉。但申请人应当说明不 能指明对方当事人姓名的原因及理由。 (2)应保全的证据。即应当保全的为何种证据，如请求勘验、申请鉴定人鉴定、申请询问证人或者调取等，保全证据的客体应当在申请时予以确定。 (3)依该证据应当证明的事实。当事人提出申请时，首先需要将其事实的内容加以确定，然后结
4、合所申请保全的证据与此项的关系。 (4)证据保全的理由。即表明证据有灭失可能或今后难以取得，或经对方当事人同意等情形，并对此理由作必要的解释。 (三 )管辖法院的确定 证据保全无论是向人民法院还是向公证机关申请，均应当坚持 “ 便于人民法院审 理，便于当事人诉讼 ” 的两便原则。即应当基于方便申请人以有利于证据保全的顺利进行来考虑，在通讯、交通越来越发达的现代社会，有些可能灭失或以后难以取得的证据可能会距离有实体纠纷管辖的法院遥远，如果当事人要去具有实体管辖权法院申请证据保全的话，不仅对当事人不方便，而且对法院具体实施来说，也不利于诉讼的经济。因而，针对证据保全的管辖问题，应当分别情形予以规定
5、。 1、起诉前的管辖。 为调查便利的需要，在起诉前，申请证据保全应向证人或鉴定人居住地或者证物所在地的基层人民法院提出。对于当事人双方协议确定证据保全的 管辖法院，因此情形有碍于法院调查的便利，应当予以禁止，即不受当事人之间关于民事纠纷的管辖协议或仲裁协议的约束。同样，我国海事诉讼特别程序法也有相同的态度，该法第 64 条规定： “ 海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。 ” 2、起诉后的管辖。 保全证据的申请在起诉后提起的，应向受诉法院提出。在第一审案件过程提出证据保全申请的，应当向第一审人民法院提出，并由一审人民法院进行证据保全 ;在二审案件中提出的，应当
6、由二审人民法院进行证据保全。在上诉前，无论判决书是否送达，应当向一 审人民法院提出 ;对于在上诉期间提出证据保全申请的，也应向一审人民法院提出，并由一审人民法院进行证据保全。 3、起诉后有紧急情况时的管辖 起诉后证据保全的申请理应向受诉人民法院提出，而证据保全是以证据有灭失或今后难以取得为原因时，经常会出现稍纵即逝的紧迫情况，如应当保全的证据不在受诉法院所在地，有时不能达到保全证据的效果，应当允许在有紧急情况下，可以向证人或者鉴定人居住地或物证所在地人民法院管辖。且由证人、鉴定人居住地或物证所在地人民法院管辖，有助于法院及时行使职权、调查证据更为便利。对于有无紧急情况 ，则由受诉人民法院予以断
7、定。 (四 )证据保全的担保 对于大陆法系国家，立法要求当事人在申请证据保全时应当提供担保，这几乎是一个毫无例外的通则。相比之下，我国的民事诉讼法对证据保全没有规定应当提供担保，而海事诉讼特别程序法以及民诉证据规定和关于知识产权法律适用的一些司法解释中可以看出，法院可以决定是否要求当事人提供相应的担保。对此，笔者有不同的观点： 1、一般性的证据保全，当事人可不提交担保。因为担保的目的是为了防止因申请人的保全申请造成被保全人的损失、而设计的一项救济制度，如果保全的 证据是一般的财物，价值不大，即使进行保全也不会对被保全人的财产造成损害。如果要求当事人提供担保的话，也可以设计由申请人提供信用担保。
8、 2、被保全的财物价值巨大或有可能对被保全人财产造成损害的证据保全，必须要求当事人提供担保。虽然证据保全有内容是证据，而不是财产，但是对财产进行证据保全的话，势必会限制财产的各项权能 (占有、使用、收益和处分 )的行使，极容易对被保全人的财产造成一定程度的损害。在进行保全的过程中，如果以现有可能对被保全人财产造成损害时，也应当要求申请人提供担保，以便日后造成损害有途径予以救济。 此外，应当规定人民法院的法官对证据保全是否提供担保有一定的自由裁量权，即根据具体案件决定是否要求当事人提供担保。 (五 )证据保全措施和方法 我国民事诉讼法没有明确规定用什么方法保全民事诉讼证据，但是证据保全措施必须与
9、证据的种类和特征相一致是被实践所证明了的。也就是说，不同的证据要采用不同的保全措施，特定的证据也只能用特定的方法进行保全 .一般而言 ,对于证人证言、当事人陈述 ,可以录音或制作询问笔录方法 ;对于物证 ,可以进行勘验、封存或或制作笔录、绘图、拍照、录象等方法 ;对于书证、视听资料，可以采取复 制的方法。而对于网络证据保全等，由于法律没有明确规定用什么样的方法进行保全证据，使得在司法实践中难以操。对于民事讼证据保全的法可以参照刑事诉讼法中等其它法律中相关的规定予以完善，并以民事诉讼法规定的证据类型分述不同的保全方法： 1、书证的保全。对当事人提供的书证，人民法院应当出具收据，注明名称、收到的时
10、间、份数和页数，由审判员或书记员签名或盖章。单位提交的证据文书，应由单位负责人签名盖章，并加盖单位印章。书证经当事人申请或人民法院认为必要时，均可采取保全措施，除妥善保管外，还要抄录、复印、拍照，也可及时 传唤当事人进行调查并制作调查笔录，确定书证的证明效力。 2、物证的保全。物证的保全应当针对物证的特性进行，以保证物证的客观性与真实性，使物证在诉讼中发挥其本身的证明作用。首先要在尽可能的情况下提取原物，只有在原物无法取得或原物灭失时才可提取照片，其次，对于提取到的原物要妥善封存保管 ;最后，提取、固定物证的过程应当制作笔录，笔录中应记明发现物证、提取物证时间地点 ;收集保全的物证任何人不得使
11、用、调换、损毁或者自行处理。对于关系国家秘密、商业秘密的物证更应当妥善保管不得泄密，在诉讼结束后由司法机关负责处理。 3、视听资料的保全。视听资料能动态反映案件事实，却又极易被伪造、复制和修改，状态不太稳定。人民法院在依法收集到视听资料后应当封存或采取相应的措施保存，避免丢失，同时，应做好保密工作不得扩散其内容。 4、证人语言的保全。询问证人，无论是用口头还是用书面的方式，其保全都要用文字的形式固定。法庭笔录应当当庭宣读，也可告知当事人和其他诉讼参加人在 5 日内阅读。作为诉讼参加人的证人认为自己的陈述有遗漏或者差错的，有权申请补正。人民法院在证人证言制作成笔录以后，应当附卷保存，不得擅自改动
12、、遗失或者损坏。对于当事人 陈述的保全，类似于证人证言的保全，可以使用相同的方法进行保全。 5、鉴定结论的保全。鉴定结论的保全方式是通过鉴定书的形式完成的，鉴定书应包括绪论、检验、论证和结论四个部分，并由鉴定人签名或盖章，注明自己的职称。鉴定书要加盖单位鉴定专用章方视为有效。对于鉴定记录，一旦作为证据使用就应当附卷妥善保管。当事人可以主动申请人民法院对鉴定结论进行保全，人民法院也可以主动依职权进行保全，及时固定和保护鉴定结论。 6、勘验笔录的保全。勘验笔录是审判人员对现场和物证进行勘验后所作的笔录。在民事诉讼中的勘验笔录上，应让有关人员签名或盖章，附卷保存以备复验、复查，从而保证勘验笔录的真实
13、性。 7、网络证据保全 (1)网络证据的定义。 网络证据是指在网络上反映出能够证明案件真实情况的事实内容，其通过计算机来表达，通过磁盘和摄影机、打印机等加以固定并通过保全公证书发生效力，是一种依靠载体表达的证据形式。 33从目前来看，人们在日常生活中接触最多的网络证据是：电子邮件 (E-mail)、电子公告 (BBS)、电子聊天 (E-chat)、电子数据交换 (EDI)与电子签名 (E-signature)等。从其存在的形式上看，网络证据应当是区别与其它证据类型而存在的独立的证据类型。 (2)网络证据的特点 由于网络证据不同于一般的证据类型，所以网络证据有与一般证据不同的特征： a、证据本身
14、的无形性。由于网络证据所反映的信息必须依靠计算机进行解码，而解码的过程实质上是将编码处理成 “0” 和 “1” ，是看不见，摸不着的，故网络证据实质上具有无形性。 b、证据来源具有易删改性。由于网络传输的数据信息本身具有流动性、不稳定性及目 前对数据的存储均以磁盘介质为载体，以这利方式存储的数据信息很容易被删除、修改，且不留有什么痕迹。同样，由于信息不断的更新变化，其修改、删除后也无法进行查询。 c、证据的客观真实性。如果网络证据没有人为的删改等影响证据的情况，网络证据具有客观真实性，具有法律上的证明力。它可以长期无损保存及随时反复重现。它不会像物证容易随周围环境而改变，不会像书证容易损坏，也
15、不会像证人那么容易失去真实性。因而，网络证据具有客观真实性。 (3)网络证据的方法 由于网络证据具的一般证据所没有特性，特别是网络证据有其自身 容易删除和修改的缺陷，这就为网络证据保全提供了必要性。由于网络证据不同与其它证据，故为了有效地对网络证据予以保全，主要有以下的保全方法： a、一般的保全方法 对于网络证人证言、网络当事人陈述而言，主要保全方法询问和录制资料等 ;对网络物证和视听资料而言，主要的保全方法是勘验、制作勘验笔录、绘图、拍照或录像，在方便时可以加以扣押或封存、提取原始介质 ;对网络书证而言，常用的保全方法除了扣押外，还包括缩微、复制、存档等，在扣押、缩微、复制、存档时，应当会同
16、在场见证人和持有查点清楚，当场列出清单 ;对网络笔录的 保全，常用的方法是打印出来，加以核对，然后签字盖章封存，附案卷保管。 b、网络公证保全方法 所谓网络公证保全 (Cyber Notary Authority，简写 CAN)，是指由特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等的公证行为。 34 我国已出台了一整套适合中国网络公证的办证方案，此方案由三个部分组成：一是以 CA(公证审核的RA 为基础 )解决身份确认，二是网上数据备份，三是 ESCROW 网上提存服务，其中，网络公证的 数据保全服务，是网络公证的核心
17、项目。 35公证机关办理网络公证保全通常有两种情况，一种是双方当事人协商同意进行网络证据保全，此时公证机关将双方共同签名的数据电文进行留存，并出具公证文书。还有一种情况是受害方单方申请办理网络公证，公证机关首先要做的就是审核网络证据的生成、存储、传输等是否可靠，只有在客观真实的情况下，才能进行保全措施，也就是说公证机关一定要严格按照保全程序进行。对于保全措施与一般的保全措施类似，主要有备份、打印、拷贝、拍照及摄像等方法。 (六 )证据保全裁定的采取 对于证据保全的裁定， 我国民事诉讼法没有明确的规定，有学者认为， “ 人民法院受理证据保全，在对证据保全的要件、管辖权的有无、申请是否符合等程序事
18、项加以调查后，认为申请合理的，应该在四十八小时内作出保全裁定 ”36 。笔者赞同该学者的观点，对于证据保全的裁定应当比照财产保全的裁定，即应当规定：人民法院接受当事人申请证据保全后，应当在四十八小时内作出保全裁定，如果人民法院认为保全证据的申请不正当或者不符合证据保全要求的，则应当作出附理由的裁定，驳回其申请。利害关系人或者当事人对不予保全的裁定，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的 执行。原裁定正确的，裁定驳回复议申请 ;原裁定不正确的，作出新的裁定改变原裁定。 (七 )证据保全的解除 由于我国民事诉讼法未对证据保全的采取作出明确的规定，当然也未对证据保全的解除作了规定。笔者认为，在立法时
19、，应当对证据保全的解除程序作出规定，即借鉴我国台湾地区民诉法的规定，作出如下制度设计：诉前证据保全程序终结后逾三十日，案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人的申请，以裁定的方式解除因证据保全所作留置或其它处置。在诉讼中进行的证据保全，根据申请人的申请或其它原因可以解除证据保全。无论是在诉前还 是在诉讼中解除证据保全的，都应该依法制作解除证据保全的裁定书，并依据法定程序送达给当事人。 (八 )证据保全的送达 我国现行法律未对证据保全的送达作出明确的规定，只是在民事诉讼法及相关司法解释中涉及到有关送达的规定，鉴于此，关于证据保全的送达可以参照民事诉讼法及相关司法解释的规定，并结合证据保全自身的特
20、点，作如下制度设计：人民法院应当将裁定与申请的副本送达给对方当事人，为了保护双方当事人的权利，应当传唤申请人和对方当事人在指定的证据保全期日到场。当事人于证据保全期日不到场的，不妨碍人民法院调查 证据。在紧急情况下，也可以裁定送达前先行执行有关保全证据的裁定。 (九 )证据保全的费用 2007 年 4月 1 日实施的诉讼费用交纳办法第十条和第十四条只对财产保全申请费用作出了规定，对证据保全申请费用和实际支出的费用没有作出规定。仅在第三十九条对诉前申请海事证据保全的规定要交纳申请费用，但如何交纳也没有作出明确有规定。正是这种情况的出现，导致有的法院收取有的法院不收取，并且收费尺度不统一，造成一定
21、的混乱。 37人民法院采取证据保全措施肯定会有费用支出的，而且法院进行证据保全是为了当事人的利益，当事人 应当承担相应相应的费用。借鉴我同台湾地区的规定，并结合我国的实际情况，可作如下立法设计：证据保全的费用，除法律另有规定的以外，应当作为诉讼费用的一部分，且一般情况下由申请人先行预交，各方当事人均申请证据保全的，其费用由各方当事人分担，在法院裁决时最终确定其费用的负担。对于诉前证据保全，在三十日内案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人的申请，裁定证据保全的申请人负担费用。这样可以保障证据保全程序的顺利进行，也可以在一定程度上减少当事人滥用证据保全措施的情形。 五、完善证据保全的救济制度 (
22、一 )当事人 对证据保全裁定的救济 由于我国民事诉讼法并未规定对证据保全的裁定是否可以提出申请复议，仅在海事诉讼特别程序法中对海事案件有相关的规定，只适用于海事案件的证据保全，对一般的案件不适用。鉴于在司法实践中，当事人要求对证据保全的裁定申请复议情况比较多，而事实上，如果限制当事人申请复议的话，会限制当事人行使诉讼权利，不利于诉讼公平地进行，因而，我一般的民事案件中设置复议制度，不仅有利于证据保全措施的展开，而且也有利于维护当事人合法权益。故建议在立法时，参照海事诉讼特别程序法关于证据保全复议的规定，补 充规定：人民法院应当在收到复议申请之日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。利害关系
23、人对海事证据保全提出异议，人民法院经审查，认为理由成立的，应当裁定撤销海事证据保全 ;已经执行的，应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。 (二 )证据保全措施有误的救济 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 23 条规定人民法院采取证据保全措施，可以要求申请人提供担保。该规定并没有强制要求申请人提供担保，也没有规定不提供担保的后果。针对此情况，可以允许当事人提供财产或信用担保，如果申请人在提供财产或信用担保 的情况下采取证据保全措施造成当损失时，被申请人或利害关系人可以向采取证据保全的人民法院起诉，通过诉讼程序要求赔偿所造成的损失。如果申请人提供财产担保而导致证据保全措施有错误而造成损失的，可以由申请人对此损失予以赔偿。在担保的财产不足以弥补其损失时，被申请人或利害关系人也可以向采取证据保全的人民法院起诉，通过诉讼程序要求赔偿所造成的损失。
