1、第 1 页 共 14 页2015 年国家司法考试新起点周周考模拟测试刑法（一）参考答案1、BCD（2010252） 。（1）真正（纯正）不作为犯A、概念：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪等。 B、判断标准：看刑法给该罪名设定的规范是不是义务性的规定，如果是义务性的规范，不履行的就构成真正不作为犯。至于不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以消极静止。例如，对重病的妻子不管不问导致死亡，或者将重病的妻子抛弃在街道上导致死亡，前者是消极静止，后者是积极举动，但因刑法对遗弃罪设定的是义务
2、性的规范，故构成真正不作为犯。（2）不真正（不纯正）不作为犯概念：既可由作为构成犯罪，又能由不作为构成犯罪，当由不作为构成犯罪时，即是不真正不作为犯。 不作为的成立条件：首先，有作为的义务作为义务的来源： a、法律、法规明文规定的义务。对危险物的管理义务，例如对饲养的宠物、对机动车；对他人危险行为的监督义务，例如，对孩子，对幼儿园的学生。b、职务、业务要求的义务。如消防人员、警察。 c、法律行为引起的义务。合同行为；自愿接受行为：指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人就有继续保护的义务。d、先前行为引起的义务。行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于
3、危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。 第一，正当防卫行为不会成为先行行为而导致作为义务，但如果不救助会导致过当结果，则负有防止过当结果发生的义务，如不履行防止的义务，则构成防卫过当。第二，紧急避险行为会成为先行行为而导致作为义务。第三，犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。 第 2 页 共 14 页一是如果故意犯罪中加重结果成立结果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律规定了结果加重犯或者转化犯的情形，不产生作为义务。例如，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意
4、杀人罪一罪。 二是如果故意犯罪中加重结果没有规定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪处理罪刑不相适应，而且先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则行为人有防止另一法益受侵害的义务。例如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意不救助导致他人死亡的，数罪并罚。 三是如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包容了前者侵害的法益，只能从一重罪论处。例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。 其次，有履行的能力（从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断）再次，不履行造成或可能造成危害结果第一，具有结果回避可能性第二，行为需真诚
5、努力履行，但不要求冒着生命危险去履行最后，与对应的作为犯罪具有等价性参考因素：作为义务的性质及程度高低，行为人支配危险发展的程度高低。A 选项中，即使甲救助乙，乙也的死亡结果也不可避免，不符合结果回避可能性的要件，A选项错误；B 选项属于不履行因犯罪行为而引起的作为义务，构成不作为犯，且根据上述阐述，两罪并罚；C 选项中，甲带小孩出门，产生保证小孩安全的义务，当小孩处于危险状态时，甲有救助的义务，但其因为嫌脏而没有救助，构成不作为犯；D 选项中，甲乱扔烟头的行为引起了甲的作为义务，其不履行作为义务产生损失，构成不作为犯。2、BCD（2008252） 。（1）条件说（基本公式：无 A 即无 B）
6、A、条件说的限定：第一，A 指的是实行行为，实行行为是指对法益产生现实、紧迫危险的行为。如果对法益不创设实际危险的，则属于日常生活行为，其偶然产生的危害结果不属于刑法上的因果关系。如劝说行为。如果对法益没有产生现实紧迫的危险，不属于犯罪的实行行为，即使产生危害结果也不是构成要件上的实害结果，不属于刑法上的因果关系。例如，甲尾随乙，欲行抢劫，相距五十米，乙发现后主动将钱包丢在地上，然后逃跑。因为甲尾随行为不构成实行行为，故两者之间不存在第 3 页 共 14 页因果关系。第二，B 指的是现实危害结果。刑法上只讨论现实危害结果是由谁造成的，不讨论假设的结果。例如，甲将乙砍成重伤，即使送往医院也会死亡
7、，在送往医院的途中发生交通事故致乙身亡，乙死亡的结果与甲砍杀的行为不存在刑法上的因果关系，因为由甲砍死乙的结果只是一个假设的结果，交通事故至乙死亡才是现实结果。B、条件说的特殊情形：a、假定的因果关系。甲行为导致结果发生，但即使没有甲行为，由于其他原因也会导致结果发生。甲行为与结果具有因果关系b、二重的因果关系。两个条件单独都能导致结果发生，没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生。两个条件与结果都有因果关系。c、重叠的因果关系。两个条件单独都不能导致结果发生，相互之间没有意思联络，结合在一起导致了结果的发生。两者对结果都有因果关系。d、被害人存在特殊体质。不影响因果关系，但可
8、能因行为人对被害人特殊体质有无认识而影响定罪。e、共同犯罪。在共同犯罪情况下，无论结果由谁引起，无论个别共犯的行为是否实际产生结果，所有共同犯罪人的行为与结果之间都有因果关系。（2）相当因果关系说（存在介入因素情况下）存在介入因素情况下，判断先前行为与最终结果之间有无因果关系的标准：A、介入因素是否异常。如果先前行为必然或通常导致介入因素发生，那么先前行为与结果之间存在因果关系。如果先前行为很少或不会导致介入因素发生，则需要根据案件发生的时间、地点、周围环境等判断，如果介入因素的出现概率很高，那么介入因素不异常，先前行为与结果之间的存在因果关系。反之，如果介入因素出现的概率很低，那么介入因素就
9、是异常的。B、先前行为和介入因素对结果发生所起作用的大小。先前行为所起作用大，介入因素所起作用小的，因果关系不中断，先前行为与结果之间存在因果关系；先前行为所起作用小，介入因素所起作用大的，因果关系中断，先前行为与结果之间不存在因果关系。一般情况下，重伤行为对死亡结果的作用大，轻伤对死亡结果的作用小。本题 A 选项中，甲的行为与程某的死亡之间介入了司机章某“返身打甲”的行为。这一介入因素是否异常，首先需要看先前行为与介入因素之间的关联性，如果先前行为必然或通常导致介入因素发生，那么先前行为与结果之间存在因果关系。根据社会经验，当甲殴打章某的时候，章第 4 页 共 14 页某躲闪或者还击的概率都
10、很高，殴打的行为通常会导致躲闪或还击行为的发生，故介入因素不异常，甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系。 本题 B 选项中，乙实施了具有导致他人死亡可能性的杀人行为（无论是否击中被害人心脏） ，这一行为引起被害人李某血友病发作，进而流血不止死亡。乙的杀人行为与李某的死亡之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系。因被害人的特殊体质不影响因果关系的判断，所以乙的杀人行为与李某死亡之间存在因果关系。 本题 C 选项中，在共同犯罪中，共犯的行为具有整体性，实行“部分实行全部责任”原则。只要成立共同犯罪，无论结果由谁具体引起，所有共同犯罪人的行为与结果之间都有因果关系。所以，丙的行为与王某的死亡之间存在
11、因果关系。 本题 D 选项中，丁的杀人行为与赵某的死亡之间存在医生的“一定过失”行为这一介入因素。医生的“一定过失”行为是否导致因果关系中断，可以根据介入因素和先前行为对结果发生起作用的大小来判断，该题中显然是丁的杀人行为所起作用更大，介入因素起作用小，因果关系不中断。故丁的杀人行为与赵某地死亡之间存在因果关系。但如果是因为医生的重大过失行为直接导致病人死亡，那么，先前杀人行为与最终的死亡结果之间的因果关系中断。因为医生的“重大过失”行为对于死亡结果的发生所起作用大。3、AC（2011253） 。事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。 （1）具体的事实认识错误具体的事实认识错
12、误，是指行为人在某一犯罪构成的范围内所认识的事实与现实所发生的事实不一致。 对于具体的事实认识错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧。具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。我国刑法理论采取法定符合说。 A、对象错误 具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立，认定
13、为故意犯罪既遂。例如，甲误把丙当作乙杀害，无论根据具体符合说还是法定符合说，甲都成立故意杀人罪既遂。 第 5 页 共 14 页注意：误把非犯罪对象当作犯罪对象，可能是未遂犯或不能犯；误把犯罪对象当作非犯罪对象，可能是过失犯罪或意外事件。 B、打击错误 打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。 例如，甲举枪射击乙，欲杀死乙，但因雾霾严重，没有打中乙，却打中了站在乙旁边的丙，致丙死亡。法定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立；具体符合说认为成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失犯罪的想象
14、竞合犯。 C、因果关系错误 所谓因果关系的错误，是指行为人侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系错误分为三类： 第一，狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况，通俗的说，就是行为都产生了危害结果，但行为产生危害结果的具体方式不同。狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。 第二，事前故意（概括的故意） ，是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。例如甲以杀人故意对乙实施打击，造成乙
15、休克之后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里（掩埋、碎尸或者扔下悬崖等等） ，实际上乙是死于后一行为。刑法理论的通说认为，这种情况下，不影响故意犯罪的成立。 第三，犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。如果只是预备行为导致了结果发生，其行为成立故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合犯。如果是实行行为导致结果发生，那么仍然成立故意犯罪既遂。 （2）抽象的事实认识错误 抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，抽象的事实认识错误包括以下两种情形：
16、A、对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，但甲对象和乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。 第 6 页 共 14 页B、打击错误，是指由于行为人本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一的犯罪构成范围。 抽象的事实认识错误具体分为以下几种情形： A、主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实包含轻罪事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯） 。例如，欲盗窃普通财物，却盗窃了普通财物和枪支，因从法律意义上，体现更为严重法益
17、内容的枪支可以被评价为法益内容更为轻微的普通财物，且刑法上不存在过失盗窃枪支罪，故构成盗窃罪。 B、主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果，如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，有两种处理结论： 第一，当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂） ，认定为重罪未遂与与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。 第二，如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂） 。 本题 A 选项中，甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但被害人因井中没有水被摔死，这属于狭义的因果关系错误，而不是方
18、法错误，但不影响故意杀人罪的成立。本题 B 选项中，乙欲使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡，乙所预想的结果提前发生，属于犯罪构成的提前实现。乙让被害人吃安眠药的行为有导致法益危险的紧迫可能性，属于实行行为，故乙构成的是故意杀人罪即遂。本题 C 选项中，丙因写错地址而致汪某死亡，是由其行为本身误差而导致的，丙的行为属于打击错误，又称方法错误，不影响故意杀人罪的成立。本题 D 选项中，丁的行为属于对象错误，如前所述，无论是法定符合说还是具体符合说，均认为其成立故意杀人罪即遂。4、AB（2010257） 。犯罪中止的成立条件：（1）时间性：发生在犯罪过
19、程中A、发生在犯罪过程中，既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段，还可以发生在实行行为结束之后但在既遂之前。B、中止前的行为必须属于犯罪行为。如果产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，第 7 页 共 14 页不成立中止。 C、犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。（2）自动性：“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生” 中止的自动性，是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的主要区别。 在“自动性”判断上，区分中止与未遂可以采取“弗兰克公式”：“能达目的而不欲”时是
20、中止， “欲达目的而不能”时是未遂。A、如何判断“能与不能”？a、行为人对客观障碍未产生错误认识时，应从客观的、自然的、物理的角度去判断，而不能从主观的、心理的、伦理的角度去判断。b、行为人对客观障碍产生错误认识时，根据主观认识来判断。主观上误以为不能再继续犯罪而放弃，客观上可以继续，则按主观，认定为未遂；主观上误以为能再继续犯罪而放弃，客观上不能再继续，则按主观，认定为中止。有些认识错误不是真正的认识错误，例如欲强暴妇女，对方谎称月经期，行为人放弃的，这种不是真正的认识错误。真正的认识错误是指主观上认识到有客观障碍的情况下，对能不能继续犯罪的错误认识，而不是单独对客观障碍本身有无的错误认识。
21、（3）中止的客观性 A、在犯罪预备阶段或者实行行为尚未终了，只要不继续实施行为就不会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为（也被称为未实行终了的中止） 。在这种情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。行为人自动放弃可重复侵害行为的，是犯罪中止。例如，甲开枪射杀乙，第一枪没瞄准，在还能继续开枪射杀的情况下，感觉人生变化无常，黯然离开。甲成立犯罪中止。如果实施财产犯罪，转移犯罪对象不成立犯罪中止。B、在行为实行终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果时，中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生（也被称为实行终了的中止） 。在实行终了的情况下，中止
22、行为需满足两个条件：一是足以避免结果发生；二是真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。（4）中止的有效性 A、不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯第 8 页 共 14 页罪结果（侵害结果） 。否则，应当成立犯罪既遂。 B、行为人为防止犯罪结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使犯罪结果发生或者由于他人行为防止了犯罪结果发生时，也成立中止犯。即不要求中止行为与结果没有发生之间必须存在因果关系。 C、行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的“既遂”的，仍应认定为重罪的中止犯。D、存在介入因素最终导致危害结果发生的情况下，需
23、要看犯罪行为与危害结果之间有无因果关系，如果有，则构成犯罪既遂，如果没有，则构成犯罪中止，因为行为人采取了中止的行为。 本题 A 选项中的案件属于自动放弃可重复侵害的行为，成立犯罪中止。 本题 B 选项出于害怕刑罚处罚的动机，自动放弃了犯罪，成立犯罪中止。 本题 C 选项中无论是现金还是珠宝，都属于财产犯罪的对象，转移犯罪对象不成立犯罪中止。本题 D 选项中甲为防止乙死亡结果的发生，将乙送往医院抢救，但乙仍然死亡，甲不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。本案中，尽管出现了“由于交通事故耽误一小时”这一介入因素，但对乙死亡起作用比较大的还是甲的犯罪行为，两者之间的因果关系未中断，故不能成立犯罪中止。5、
24、ABD（2011255） 。共同犯罪的成立条件：（1）主体要件：二人以上1）单位与单位之间可以成立共同犯罪，单位与自然人之间也可以成立共犯。单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪。2）在通常情况下， “二人以上”都是达到法定年龄、具有责任能力的人，因而“二人以上”都承担责任。但存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。因为共同犯罪在有的情形是指具备客观要件意义上的共同犯罪。例如，15 周岁的甲胁迫 17 周岁的乙为自己的盗窃望风。甲、乙成立具备犯罪客观要件意义上的共同犯罪，乙属于盗窃罪的胁从
25、犯（而非盗窃罪的间接正犯） ，甲没有达到刑事法定年龄，对盗窃行为不负刑事责任。（2）主观条件：共同故意 “共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。 第 9 页 共 14 页1）共同故意的认定 A、共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生。但故意形式、故意的具体内容并不要求完全相同。 B、共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。 片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯
26、仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。 2）不构成共同犯罪的情形 A、共同过失犯罪B、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪C、同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间并无意思联络的情况。 D、先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。 E、超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。例如，甲、乙共谋盗窃，乙在院子外望风，甲入室盗窃，但甲还强奸了丙女。甲、乙只成立盗窃罪的共犯，不成立强奸罪的共犯。 F、事前无通谋的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得或者犯罪所得收益的行为，不构
27、成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪。（3）客观条件：共同行为 共同犯罪行为的表现形式：一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为；二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为；三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分犯罪人的行为是不作为。包括实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。 部分犯罪共同说部分犯罪共同认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意（具有重合性质） ，便成立共犯，在成立共犯的前提下，又存在分别定罪的可能性。下面是常见的重合性质的情形
28、： 1）法条竞合的情形：在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。 2）当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上第 10 页 共 14 页说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。例如，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪（在轻罪的范围内成立共犯） 。 3）两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合
29、范围内成立共同犯罪。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪（在非法获取国家秘密罪的范围内成立共犯） 。 4）在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中的部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。本题中 A、B、C 选项都属于部分共同犯罪说的问题， A 选项虽然两人共同犯罪行为的具体形式不完全一致，但在抢劫这一行为上，两者是有重合的；B 选项抢劫罪与盗窃罪保护的法益都有财产权益，也有重合的部分；C 选项故意杀人罪与故意伤害罪所侵犯的法益都是生命健康权，具有重合部分。D 选项考察的是共同犯罪中犯罪中止的问题。（1
30、）共同正犯的中止：预备阶段需满足的条件： 1）有脱离共犯的意思，并向对方明确表示；中止意思被对方接受。 2）如是主谋者，还要求积极有效措施的阻止其他共犯人实施犯罪（采取告知被害人、撤回许诺、报告警方等措施） ，但因意志以外的原因未能有效阻止的，也可以成立中止。 实行阶段需满足的条件：共同正犯的中止：须消除自己的正犯影响，也即有效阻止其他人犯罪。如果有一人即遂，全部既遂。（2）教唆犯的中止：打消被教唆人的犯罪意图。 1）在被教唆者着手前产生中止意思，并将该意思传递给被教唆者。 2）教唆重罪或者实现承诺给予报酬的，还要求阻止被教唆人实施犯罪（采取告知被害人、撤回许诺、报告警方等措施） ，但因意志以外的原因未能有效阻止的，也可以成立中止。（3）帮助犯的中止：消除自己帮助行为的作用。D 选项中丁在孙某盗车前取回钥匙，已经消除了自己的帮助行为的作用。6、A（2004213） 。
