1、完善我国贸易救济法制对策探讨摘要：随着中国应诉世界各国贸易调查和救济的案件数量的不断增多，我国在贸易争端中越来越处于不利的地位，就迫切需要对贸易救济法制进行更进一步的完善，在此背景下通过对中国和美国对外贸易救济法制现状的描述，并通过将中国对外贸易救济法律与美国贸易法 301 条款进行比较分析，得出中国对外贸易救济法律的完善对策，以健全中国贸易救济解决机制。 下载 关键词：贸易救济；贸易救济立法；301 条款；比较分析 1 中国与美国贸易救济(争端)立法比较 1.1 实施主体比较 中国对外贸易救济法主要包括于中华人民共和国对外贸易法及其司法解释中，其他的具体措施包括于行政法规、部门规章及国际条约
2、中。根据 2004 年修订的中华人民共和国对外贸易法第七章对外贸易调查和第八章对外贸易救济的规定可知，中国对外贸易救济调查和施行救济的主体主要为国务院对外贸易主管部门及国务院其他有关部门，现阶段，中国对外贸易主管部门主要为商务部下属进出口公平贸易局。 美国贸易法 310 条款的实行主体主要为贸易代表，但是由于分权与程序是美国贸易法的最大特点，不同部门之间有不同的分工配合，所以涉及对某一外国的服务征收费用或进行其他限制之前，如果有关的服务由联邦政府的或州的机构管理，贸易代表应在适当时与有关机构的首脑磋商。 通过比较可知，中国的贸易救济法条只规定了法律施行主体，以及贸易调查所应当采取的方式如：中华
3、人民共和国对外贸易法第三十八条的规定。但是其没有规定国务院对外贸易主管部门开展贸易调查时所应当被赋予的职权，而美国贸易代表被赋予了明确的权利，可以依法采取强制和自由裁量等措施，例如在 1987 年 6 月 11 日的巴西药品案中，美国经由协会提出申请，控告巴西缺乏对于药品的方法保护和专利保护，是对美国商业造成负担或限制的不合理做法，贸易代表实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。由此可以看出美国 301 条款既有实体内容上的规定，又有程序上的规定。 1.2 贸易调查及救济施行程序比较 中国对外贸易救济程序的施行通常以应诉为主，很少采取贸易制裁手段，根据商务部进出口对公平贸易局的统
4、计，从 1979 年至 2008 年，欧盟欧盟对华贸易救济措施案就达 139 起，最近的贸易救济案件包括蜡烛、预应力钢绞线及冷轧不锈钢板等。出现中国贸易救济应诉案件居多的原因不是偶然的，在立法方面主要是因为中华人民共和国对外贸易法没有明确规定提起贸易调查和制裁的明确程序，而更多以司法解释等来补充说明，不具备完整性和系统性。 而美国一般 301 条款中以强制措施、自由裁量、权利范围及特别规则等，再配合超级 301 条款和特别 301 条款对贸易争端及制裁程序进行了明确的规定。“超级 301 条款”的核心在于所谓“贸易自由化重点的确定”。它主要规定通过调查，在“对构成主要贸易障碍或扭曲”的国家和做
5、法进行确定的基础上，由美国贸易代表提交报告，并对其实施相应的制裁。“特别 301 条款”则旨在知识产权的保护，美国贸易代表据此将目标直指那些被其认为“未提供充分的(adequate)、有效的(effective)知识产权保护的国家”。 1.3 适用范围比较 美国贸易法 301 条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。“一般 301”是美国贸易制裁措施的概括性表述，“超级 301”、“特别 301”、配套条款等是针对贸易具体领域做出的具体规定。“特别 301”是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；“超级 301”是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施主要是针
6、对电信贸易中市场障碍的“电信 301 条款”及针对外国政府机构对外采购中的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”。“一般 301”是其他 301 条款的基础，其他 301 条款是“一般 301”的细化，即使没有其他 301 条款，美国贸易代表一样可以适用“一般 301”的规定解决贸易争端。而 2004 年修订的中华人民共和国对外贸易法并未将知识产，权纳入到贸易调查和救济规定中，而是将知识产权一章单独列出，作为第五章与对外贸易有关的知识产权保护，进行单独的法律规定，并且在法条中只针对反倾销、反补贴和保障措施进行了具体的规定。中国贸易救济立法完善对策 2.1 完善自由裁量，明确职权 中华人民共和
7、国对外贸易法及其司法解释等规定了由国务院主管对外贸易的部门进行贸易调查和贸易救济，与美国贸易法 301 条款相比一个很大的不同就是没有赋予相关部门明确的自由裁量权，这将会使中国在进行贸易调查和救济过程中缺乏主观能动性，进而不能在最大限度上制裁不公平的贸易行为。 而美国由于其本身即为判例法国家，法官被赋予“自由心证”的权力即根据判例进行自由裁量。虽然中国非判例法系的国家，但是可以在贸易调查和救济这样的强制性色彩不是那么强的法律领域以贸易法单行法规法律规定形式赋予调查和救济施行机构一定的自由裁量权，以求最大限度的发挥调查人员的作用，使中国对外贸易尽量免受不公平待遇。 2.2 由消极救济应诉转为积极
8、解决贸易争端 根据商务部进出口公平贸易局的统计，截止至 2007 年 7 月底，共有 16个国家(地区)对我国发起贸易救济调查 32 起，涉案金额约为 11.84 亿美元，其中，反倾销 27 起，反补贴 3 起，保障措施 3 起。而中国积极应诉的案件则很少，对比美国的 301 条款，其对解决贸易争端，保护本国贸易利益作出了积极的应对规定，使其企业在与别国进行贸易中处于主导地位，而中国由于法律本身体系规定不明确，导致中国企业未能采取积极的贸易救济措施，进行对本身正当贸易的保护。 美国除了在 301 条款中规定了采用贸易代表措施来进行贸易争端的解决之外，更多的是依靠美国的行业协会等非官方机构来申请
9、进行贸易制裁调查，再由贸易代表进行贸易调查，采取 301 条款所规定的具体措施在裁定和施行贸易制裁。 中国消极救济的情况居多，这除了与中国法律的措施不够具体、系统性差有关系之外，还与中国未有强大的行业协会系统有关系，中国企业没有行业协会的专业指导，导致其不明确自身是否遭受不公平待遇，而一旦明确自身遭受不公平贸易待遇，却又只能通过直接向国家商务部公平贸易局直接提请贸易救济调查，机会成本较大，不少企业因此放弃此项权益。因此，由于中国行业协会体系不够发达，国家应当在立法层面予以扶持，在法律上赋予其职权，明确其权利义务，以此帮助中国企业由消极救济转为积极解决贸易争端，切实发挥中华人民共和国对外贸易法的
10、贸易救济作用。 2.3 将贸易知识产权法律系统纳入贸易救济系统 在我国，没有将贸易知识产权纳入贸易救济系统，而是在中华人民共和国对外贸易法中将其单列出来加以规定，虽然这说明我国日益重视对外贸易知识产权保护，但是正如中华人民共和国对外贸易法第二十九条的规定，国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。并且旧贸易知识产权保护的施行主体依旧为国务院对外贸易主管部门，在这样的情况下将贸易知识产权保护单列出来就稍嫌重复，中国在针对贸易知识产权立法的规定时可以参照美国贸易法 301 条款的“特殊 301”条款，将更为细化的知识产权体系归入到贸易调查和救济的特别规定之中，这样不仅能够使得贸易调查和救济系统更为完善，而且能够使贸易知识产权保护的条款更为细化，具有可执行性。
