1、对网络立法的法律思考摘要：互联网的发展，带来了许多新的法律问题。对互联网的立法涉及了分配互联网信息资源、保护和发展信息基础设施、缩小和消除数字鸿沟、维护网络安全、打击网络犯罪、制裁垃圾邮件、促进电子商务和电子政务的发展、保护知识产权等一系列重大的法律问题。而我国目前管理互联网的法律规则存在过于分散、法律层级偏低、某些方面相互冲突、可操作性不强等问题，亟待解决。 下载 关键词：网络 互联网 法律规制 网络立法 最近几年，网络事业的发展极其迅速，特别是互联网发展到今天已经成为重要的信息传播的媒体、交易活动的平台和人们社会生活不可缺少的组成部分。随着人类政治、经济、文化活动向网络空间扩展，互联网也当
2、然进入了法律规范和调整的范畴。 但众所周知的是，在我国，网络立法目前还主要处于探索的阶段。这是因为，在中国，目前不仅网络法律是一个新事物，而且就连网络本身也还是很的事物。从法律的角度研究网络、规范网络，保护网络的发展，还是需要一个过程的。我们目前正处在这个过程的探索和刚刚开始阶段。我国目前的网络立法，一方面，在近年来制定的统计法、档案法、测绘法、国家安全法、保守国家秘密法、著作权法、反不正当竞争法、刑法修正案等一系列法律中分别规定了一些与网络信息活动有密切关系的内容；另一方面，又相继颁布了如下的一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定。 其中属于法律的有：关于维护互联网安全的决定、中华
3、人民共和国电子签名法； 属于行政法规的主要有：中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定、中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法、中华人民共和国电信条例、互联网信息服务管理办法； 属于部门规章的主要包括：互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定、互联网电子公告服务管理规定、互联网上网服务营业场所管理办法、电信网间互联管理暂行规定、教育网站和网校暂行管理办法、互联网医疗卫生信息服务管理办法、互联网药品信息服务管理暂行规定、药品电子商务试点监督管理办法、网上证券委托暂行管理办法、证券公司网上委托业务核准程序、关于新股发行公司通过互联网进行公司推介的通知、网上银行业务管理暂行办法
4、、关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告、中国公用计算机互联网国际联网管理办法、中国公众多媒体通信管理办法、计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法、； 属于最高法院司法解释有：最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释等。 通过以上的立法、司法解释和相关规定，我们可以发现，目前的互联网立法已经涉及到了网络监管、信息安全、电子商务、市场准入、域名注册、网络著作权等各个方面。诚然，这些立法和规定在我国处理相关网络问题时提供了法律依据，但是同时也存在着比较严重的问题，具体表现在：
5、 第一，过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护。比如，关于维护互联网安全的决定在立法时，有两方面的目的：一是维护国家安全和社会公共利益，二是促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法权益。按照宪法学和立法学的基本原理，作为目前我国有关网络方面法律效力最高的这个决定，其立法目的应该被所有的法规和规章所全面遵循，但奇怪的是，在其后颁布的各类法规和规章都不约而同的片面强调规范秩序、维护安全，而忽视各网络主体的权利保护。 不仅如此，这些立法中不但极少规定政府的义务和法律责任，更普遍限制司法权尤其是限制司法权对政府管制行为的司法审查，这样，当个人、法人和其他组织在被政府不当行政行
6、为侵害时，相应的诉诸司法获得救济的机会都被剥夺了。 第二，立法主体多、层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。通过上文所列的我国网络专门立法的目录可以看出，除了关于维护互联网安全的决定和中华人民共和国电子签名法属于法律之外，其余全部是法规和规章，立法主体多、层次低是显而易见的，并且还存在数量相当膨大的各类通知、通告、制度和政策之类规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，就是在政府立法中行政法规的数量也只占很小的比例，更多的是由各类行政权力主体制定的五花八门的规范性文件，此种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性便实属必然。 第三，立法程序缺乏民主参与。我国大量的网络专门立法
7、大多没有经过科学的论证就被签署公布，更没有广泛听取有关机关、组织、公民的意见。目前我国的网络专门立法大多属于部门机关立法，此类立法程序主要依据国务院制定的行政法规制定程序条例和规章制定程序条例，这种由行政机关自己设定立法程序进行行政立法的现象明显不符现代行政法的控权精神，由此引发的一系列弊端，容易使行政机关制造不当的程序恶意妨碍行政相对人行政法权益的及时有效地实现。 此外，我国网络专门立法的可操作性也比较差。 更为严重的是，这些立法、司法解释和规定中违反宪法和立法法的不在少数 。因此，笔者认为，要解决目前存在的问题，应当注意以下几个方面： 一、从技术本身寻找解决途径 网络的问题很大程度上是科学
8、技术本身的问题，那么，首先就应该从技术本身的角度来寻求解决之道。比如针对网络信息泄密而大力发展网络加密技术，针对黑客袭击而大力加大网络安全的防范，针对网络色情，暴力和其他非法信息而大力开发相应的“过滤技术”等等。此类 “技术的问题要首先从技术本身上寻找解决的途径”的思路具有一定的进步性。但是，技术的问题很多情况下是不能由技术本身解决的，甚至会带来更多的其他问题。譬如，对于“过滤技术”的使用就有人攻击其对于言论自由的宪法权利的伤害,更有人担心会因噎废食,走向另一个极端，即在没有充分有效的“过滤”技术的情况下,就“泼脏水连孩子一起泼掉，禁止一切有益网络信息的交流。这些因为新技术带来一些消极后果，就
9、完全将之拒于门外的做法，很可能会使整个社会丧失参与营造信息社会的机会。 二、通过网络立法解决 从目前各国的网络立法来看,有着典型意义的有： 第一，英国 。1996 年 9 月 23 日，英国政府颁布了第一个网络监管行业性法规3R 安全规则。“3R“分别代表分级认定、举报告发、承担责任。 英国政府 1999 年公布了电子通信法案的征求意见稿。 第二，德国。 德国是欧洲信息技术最发达的国家，于 1997 年 6 月 13出台了信息和通讯服务规范法，即多媒体法。此外，还通过了电信服务数据保护法，并根据发展信息和通讯服务的需要对刑法法典、传播危害青少年文字法、著作权法和报价法作了必要的修改和补充。 第
10、三，美国。 儿童网上保护法在 1998 年经美国前总统克林顿签署成为法律。该法要求商业网站的运营者在允许互联网用户浏览对未成年人有害的内容之前，先使用电子年龄验证系统对互联网用户的年龄进行鉴别。第四，法国。 法国在国际互联网的使用上起步较晚。此前，它使用的是自建的一套商业电讯系统。在意识到因特网的重要性及其存在的问题之后，法国政府积极地关注因特网的发展并制订了有关法律。1996 年 6 月，法国邮电、电信及空间部长级代表对一部有关通讯自由的法律进行补充并提出菲勒修正案。 第五，新加坡。新加坡广播管理局（SBA）1996 年 7 月 11 日宣布对互联网络实行管制，宣布实施分类许可证制度。该制度
11、自 1996 年 7 月 15 日起生效。它是一种自动取得许可证的制度，目的是鼓励正当使用互联网络，促进其在新加坡的健康发展。它依据计算机空间的最基本标准，谋求保护网络用户，尤其是年轻人，免受非法和不健康的信息传播之害。 第六，韩国。 韩国情报通信部目前正在积极推进有关利用信息通信网的法律修改工作，以加强对信息通信网的管理。按照该法案，韩国制定了一部关于保护个人信息和确立健全的信息通信秩序的法律。 而在互联网络立法的理论观点方面有着以下几种代表性观点： 第一类属于即时立法型的观点，认为完善网络立法是实现法律规制，规范网络行为，发展网络经济的需要。但对新技术特别使网络传播内容任何立法限制都可能构
12、成敏感的政治,经济,和社会话问题.欧盟的“绿皮书”,美国的“通讯正当行为法案”和“在线保护儿童权益法案”都引起了极大的争议, 美国的两个法案还被法院裁决违宪。我国自 2000 年以来也加快了这方面的立法,正如前面的分析那样,同样引起了业者和广大网民的激烈争论。 第二类属于适时跟进型的观点。认为在立法的时间上要适时跟进,在具体立法上要注意准确性,针对性,整体的协调性以及与国际接轨等等,笔者以为,这个观点提起来没有问题,但是,具体操作起来,这个适时的“度“本身就很难把握。 第三类属于暂缓立法型的观点。认为互联网的发展本身就是一个自生自发秩序的典型。人类行为的规则并不能完全由政府来制定，规则的发展需
13、要我们每个参与者去发现。网络规则的发展也是如此，网络立法是一个世界性的新课题.网络的历史如此的短暂,以至于立法者也许还在摸索着前行。在法律还没有想到介入网络之前,网络就先存在了. 正如人类社会其他领域一样,成文法之前人们相互之间就已经存在着某种规则。所以,维护网络安全和保障网络自由,除了法律之外,利用网络自身的业已存在着的特性, 以及通过社会的力量和主流价值观的舆论影响,让网站进行自律,与急于立法相比,往往更有效。 三、对互联网立法的几点建议 第一，我们不能为了简单的网络管制方面的考虑而急于并且大量进行网络立法；但是，对于那些已经对网络构成严重危害的行为，则一定要把握好时机尽快立法。笔者认为，
14、法律调整也有其自身的成本代价和局限性，正如现实社会不能只靠法律来调整所有的问题一样，网络社会也不能指望依靠法律来解决所有的问题。社会的规范是多元的，既有民间的习惯法，也有国家制定法，网络社会也是如此。因此，在网络立法上，我们应当贯彻“先技术自治再立法干预”的思路，应该在充分了解网络的基本特性以及既有的网络习惯法的基础上，首先尊重网络的自律，以达到自治；即使国家出于其维护公共利益的职责而一定需要立法，则需要慎重，必须充分考虑到国家，社会，公民的各种利益平衡，而不是只重视其一忽视其他。 第二，在考虑网络立法现状的时候，应当考虑进去现行法律的适用问题。有些人认为，现在的网络法律是一片处女地，没有法律
15、进行规制；甚至认为网络世界是一个虚拟的世界，不能够适用现实世界的法律进行规制。这种看法是不正确的。任何虚拟的世界，都是建立在现实的世界之中的。虚拟的世界是有虚拟世界的特点，但是在基本的问题上，不能借口虚拟世界而逃避现实世界法律的约束。在现行的法律当中，有些规定对网络和网络行为是适用的。例如对网络作品的著作权应当适用著作权权问题，对网上进行电子交易应当适用合同法的基本规则的问题。以及在网络上侵权应适用侵权法追究侵权责任的问题，等等，都是不能回避的。在这一点上，没有任何疑问。 第三，虽然由于我国网络技术发展的相对落后、信息产业还处于起步阶段、网络立法缺乏相关的实践经验等原因，以上的网络立法缺陷可以
16、理解，但是，随着网络的进一步发展并且不断渗透到社会生活的各个方面，不断完善我国网络立法的呼声已经越来越高。其中突出的一点是，政府在网络管制和网络立法中的角色需要转换。从来自互联网上的反馈信息看，网民对政府的印象并不好。目前政府对网络的管制十分生硬、缺乏人情味，管得过宽过死，因而常常被视为“共同得敌人”、“自由的破坏者”，从而被网络文化所不容，也得不到广大网民得支持与帮助，这显然不利于网络法治的构建。可以认为，与我国现实社会的法治进程一样，我国网络空间的立法进程同样任重道远。 参考文献： 张楚：网络法学，高等教育出版社,2003 年版 李一：网络行为失范，社会科学文献出版社，2007 年 12 月版 （美）劳伦斯?莱斯格，李旭等译，代码，中信出版社，2004 年版 夏燕,论网络法律的基本理念与原则，重庆邮电大学学报(社科版)，2007 年第 6 期 （责任编辑：刘璐）
