1、 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台2011版 建设工程施工合同 （示范文本）应用讲座（第一讲）刘华伟www.建筑房地产律师 .com上 海 市 恒 泰 律 师 事 务 所 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台内容提要一、概述n 1、修订新 建设施工合同 （示范文本）的背景、目的n 2、修订新文本的内在思路二、新文本与 99版文本的总体差异及操作提醒九大方面三、新文本操作中的十一大流程简介n 进度控制、暂停施工处理、隐蔽部位覆盖检查、工程变更、工程进度付款、竣工验收、竣工结算、最终结清、索赔处理、违约处理、争议解决等四、对企业项目管理的总体意见 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台第一
2、部分 概述一、修订新文本的背景和目的 1、 促进统一开放、防止垄断、形成竞争有序工程建设的大市场，抑制地方保护主义和部门保护主义的滋生（ 99、 07、自有、 FIDIC）。 2、将国际项目管理的一系列先进制度和成熟做法，有机加以吸收并统一应用，有利于工程建设与国际接轨，利于引导规模企业参与国际竞争（与 08清单协调）。3、统一企业的合同条件，利于企业自身的管理升级及相互的良性竞争（即时性的管理刻不容缓）。4、 99版 建设工程施工合同 计划色彩较浓，且操作性较差，已经不适应社会发展，特别是 08清单计价规范实行之后。5、工程纠纷的产生绝大部分涉及工程合同权利义务不平衡、不清楚而导致，使合同各
3、方都无所适从，社会资源浪费巨大 。6、建筑房产业不仅仅属于国民经济支柱专业，更因为吸收大量农民工就业而涉及社会和谐稳定，因合同而产生的建筑领域乱象亟待制度性解决（工程质量、民工工资、产业低能等）。 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台二编制通用合同条款的主要思路（一）合同条款约定的合同双方的责任界面应清晰，合同条款约定的内容应能覆盖建设工程施工中遇到的所有合同问题。 标准施工招标文件规定，招标人（发包人）和投标人（承包人）是工程招投标和履行合同的两个责任主体，本通用合同条款详细约定了合同双方在建设工程履约过程中遇到的所有合同问题，避免出现空白，而造成履约困难。 在合同公正 公平的前提下 ,
4、约定的合同双方责任界面清晰是合同顺利履行的基本条件 。需要总结了我国近年来建设工程合同的实践和经验教训。 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台（二）对监理人在施工合同中职能的准确定位：监理人受发包人的委托，在施工现场为发包人管理合同。 监理人按发包人的授权进行合同管理，对工程的施工进度、质量、安全和合同支付负有监理责任； 监理人应忠实地执行发包人与承包人签署的施工合同，无权修改合同，监理人不是合同的第三方； 监理人应认真运用好通用合同条款第 3.5条 “商定或确定 ”条款，以公正的立场，促进双方在合同范围内通过协商，友好地解决合同争议。 监理人只对发包人承担监理责任，承包人不能因监理人的工作
5、不到位而要求免除或减轻自己在合同中应负的责任 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台（三）树立正确的合同变更理念，建立科学的变更程序，及时处理好设计和施工过程中出现的变更，有利于减少合同争议。 合同变更在建设工程合同中常常是不可避免的，尤其是对一些复杂和大型的工程都可能在设计和施工过程中发生变更； 树立正确的合同变更理念，有利于推进合同的顺利履行 ,促进合同双方的良好合作 ; 变更的范围和内容在通用合同条款第 9款中已有约定，各行业可在专用合同条款中约定具体实物内容 .但不能取消第 9款中约定的任何一项内容。 只有监理人才有权发出变更，承包人无权自行变更，但监理人发出重大变更时，应经发包人同意
6、； 发生变更事项应及时做好同期记录，并及时按通用合同条款第 9款作出处理，以免事后造成历史资料失缺而引成争议 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台（四）科学设定各项合同管理程序，强调处理合同事宜的及时性。 通用合同条款中设定了工程进度控制、质量检查和验收，合同变更、计量和进度付款、竣工验收、竣工结算与争议调解等合同管理程序； 以上工作程序的设定，强调了处理合同事宜的及时性。公平、合理地约定合同双方各自的工作时限，保证双方都能高效地完成合同管理程序中规定的工作，防止问题长期积压，影响合同的正常履行，避免积累成合同争议； 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台（五）合同双方应齐心协力面对工程风险
7、，共同克服由于不可抗力灾害对工程施工的不利影响，各自进行必要的保险，以规避风险。 鉴于工程建设项目施工较为复杂、合同履行周期较长等特点，合同双方应在合同订立时客观地评估合同风险，承包人在报价中应认真估列风险费用，并应将工程保险作为解决合同风险的重要手段； 保险的目的是把合同双方的风险降低到最低限度，本通用合同条款第 20条设定了合同双方必须投保的各保险项目 .监理人督促双方及时投保； 为保障承包人人员的合法权益，承包人必须为其施工作业人员投保本合同条款所列的各项人员险种，并进入报价。 不可抗力灾害属于非合同双方责任不到位引起的意外风险，但作为本合同的项目业主，理应承担工程的主要损失，但承包人也
8、应承担其自身的某些财产损失，以及其合同中的部分利润损失。 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台（六）本通用合同条款建议建立由独立第三方承担的合同争议评审机制 通用合同条款第 19条从维护合同的公平性出发，建议设立合同争议评审机制，其目的是通过独立第三方的公正评审和调解，促进合同双方在本合同范围内友好地解决争议，尽量避免将合同争议进入司法程序； 第三方对合同争议的评审，只是作为提供合同双方进一步协商解决合同争议的参考依据。其中任何一方不接受，争议评审意见将不具有合同约束力。 一般情况下，合同双方聘请的争议评审专家通常是业内比较有经验的资深专家，在不受合同任一方影响的情况下提出的评审意见往往是具
9、有一定的权威性，即使进入司法程序后，也可能是司法机关取证的重要参考材料。为此，独立第三方的争议评审机制可以促进合同双方进一步和解，减少和避免争议进入司法程序，从而也可节省解决争议的成本。 工程项目、股权投资风险管理第一互动平台一、确立了不同于 99版标准施工合同中 “工程师 ”的监理人制度，且对监理人的权利进行扩大化设定。1、 99版标准施工合同中的 “工程师 ”包括监理单位委派的总监理工程师，也包括发包人指定的履行合同的代表。2、而新施工合同中的 “工程师 ”明确区分为 “承包人项目经理 ”和 “监理人 ”两个概念，确立了专门的监理人制度。而且监理人行使相当大的权力：监理人既可以作为发包人的代理人，负责发出指示、检查工程质量、进度等现场管理工作；也可以作为第三方，负责商定或确定单价的合理调整、变更估价、索赔等有关事项，监理人的权力明显扩大。3、提示：监理权限设定、指示确定的程序及时效等 第二部分、新文本与 99版文本的差异比较
