1、* 1及时应对新版合同及时应对新版合同 加强施工合同管理加强施工合同管理执行执行 2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题 2013版建设工程施工合同（示范文本）使用指南 主审中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任上海市第十、十一届政协常委 上海市建纬律师事务所主任 朱树英2013年 5月 29日上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM* 2一、一、 2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度 二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的
2、案件，看加强施工二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性合同签约和履约管理的重要性 三、准确贯彻执行三、准确贯彻执行 2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理 目目 录录上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM背背 景景今年 7月 1日，住建部和国家工商总局将正式施行 2013版 建设工程施工合同（示范文本） 。1999版 建设工程施工合同（示范文本） ，已经严重
3、不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是最高人民法院的 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （下称司法解释， 见附件一 ）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。* 3上海市建纬律师事务所* 4第一节2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度合同管理制度 上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM* 5（一）应高度重视我国（一）应高度重视我国 2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制年来形成建设工
4、程施工合同管理的双轨制自 2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。 按国务院的 “ 三定 ” 方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM* 6我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按 “ 两两对应” 方式颁发四个示范文本。 1、 1
5、999年 12月，建设部和国家工商管理总局共同施行 建设工程施工合同（示范文本） ，该文本共 47条 177款，一直沿用至今，现已为 2013版施工合同取代。 2013 施工合同共 20条 116款。 2、 2011年 11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的 工程总承包合同（ 2011版示范文本） ，该文本共 20条 108款。 3、 2007年 11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的 （标 准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定 即 56号文件， 标准招标文件 中的施工总承包 通用合同条款 ，共 24条 131款。 4、 2012年 1月，
6、国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的 设计、采购、施工总承包招标文件 ，其中的 通用合同条款 ，共 24条 139款。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM* 7以上 4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理念和指导思想：该政府管的事一定要抓紧管好，凡政府投资和国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。 新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化 上海
7、市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM* 8（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用 2007年 11月，国家发改委等九部委在颁布 56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。 第 56号文件通知：第 5条规定： “ 行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用 标准施工招标资格预审文件 中的申请人须知（申请人须知前附表除外）
8、、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及 标准施工招标文件 中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款 ” 。上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM* 9第 6条规定： “ 行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对 标准施工招标文件 中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效 ” 。第 13条规定： “ 因出现新情况，需要对 标准文件 中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发
9、展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与 标准文件 具有同等效力 ” 九部委颁布用于政府投资工程项目的 通用合同条款 ，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM* 10这次住建部和国家工商管理总局在颁布 2013版施工合同时，在新版示范文本的 说明 第二部分 “ 示范文本 的性质和适用范围 ” 中明确：“ 示范文本 为非强制性使用文本 。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据 中华人民共和国合同法 、 中华人民共和国建筑法 、 中华人民共和国招标投标法 以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对 建设工程施工合同（示范文本） （ GF-1999-0201）进行了修订，制定了 建设工程施工合同（示范文本） ” 既然 2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？ 上海市建纬律师事务所
