1、第十章 民事举证责任制度 一、举证责任的含义 （一）关于举证责任含义的传统观点 1权利说，提供证据是当事人的一种重要的诉讼权利， 2义务说。提供证据是当事人必须履行的诉讼义务。依据民事诉讼法第 64条第 1款：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。 3权利义务同一说。提供证据既是当事人的权利，也当事人必须履行的诉讼义务。 4风险负担说。当事人提供证据的目的在于避免承担不利的诉讼结果，即避免诉讼风险。 （ 二）关于举证含义的现代理解 1历史沿革 历史上最早出现的是举证责任概念。古罗马法上关于举证责任的规定主要体现在学者们概括的五句话中 ,即 :“ 原告不举证证明，被告即获胜诉 ” ； “ 为主张
2、之人有证明义务，为否定之人则无之 ” ； “ 事物之性质上，否定之人无须证明 ” ； “ 原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之 ” ； “ 若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要 ” 1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯 格尔查在他的著作 刑事诉讼导论 （ Hand buchdes Straf prozesses）中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。 1890年，美国学者塞耶在其论文 证明责任论 中指出 burden of proof实际上具有两重涵义。并在 8年以后出版了近十年来潜心研究的成果 证据理论研究 ，在该书中，赛耶对 burden of proof的两种涵义
3、进行了详细的论证。他认为 burden of proof的第一种含义是指： “ 提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险 如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。 ” burden of persuasion 第二种含义是指： “ 在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。” burden of providing evidence （三）证明责任及其特点 1概念 也称为客观的举证责任，是指当事人主张的要件事实处于真伪不明状态时，一方当事人应当承担不利诉讼后果的责任。 2.特点 （ 1）证明责任是指在作为裁判基础
4、的主要事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。 （ 2）证明责任是在主要事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是一种应进行证明活动所附带的责任。即使当事人不举证，如果事实真伪是明确的，那么当事人也不会因此而承担败诉的后果。 （ 3）证明责任制度的主要目的是解决认识能力的局限性与法院不能拒绝裁判之间的矛盾。 （ 4）与诉讼模式没有关系 （ 5）证明责任的承担只能在诉讼的结束阶段，但证明责任对当事人诉讼行为的指导却体现在诉讼的各个阶段。 （ 6）证明责任一般由抽象的法律规范予以规定，并表现为一种实体法
5、规范。当事人协议可否变更？法院可否自由裁量？ 3与提供证据的责任的区别与联系 （ 1）目的不同，证明责任是解决认识能力的有限性与法院不能拒绝裁判之间的矛盾；提供证据的责任在于影响法院对事实的判断； （ 2）可否由法院分担不同。提供证据的责任可以由法院分担，表现当事人申请法院收集证据，后者在所有案件中都只能是当事人承担的责任； （ 3）与诉讼模式之间的联系不同。提供证据的责任直接与诉讼模式相关联；证明责任存在于所有的诉讼类型和诉讼案件中； （ 4）能否在当事人之间转移不同。提供证据的责任可以根据当事人的不同的举证情况，在当事人之间转移； （ 5）发挥作用的时间不同。提供证据的责任发生于诉讼的开始
6、和法院的最终裁判形成之前；证明责任则主要是法院的裁判阶段发生，并作为裁判的一种形式存在； （ 6）对于同一要件事实可否由不同的当事人承担不同。提供证据的责任可能当事人双方都要承担，但对同一要件是的证明责任只能由当事人一人承担。不能为当事人双方分担。 （三）主张责任 1概念 主张责任是对于民事诉讼中的具体要件事实，由一方当事人承担向法院提出并予以说明的责任，否则法院不能将该要件事实作为诉讼调查的对象。 （ 1）对于同一要件事实，不负主张责任的当事人，也可能对该要件事实表明自己的态度，但这本身不是主张，而是决定能否形成争议点的行为。（举例说明） （ 2）主张可以表现为积极的方式，也可以表现为消极的
7、方式。例如医患纠纷中被告主张自己没有医疗过失，或者虽有医疗过失但其与被告的损失之间不存在因果关系。 （ 3）主张责任主要存在于辩论主义的案件中，但对于职权探知主义案件，当事人也有向法院说明的义务。 2主张与请求 （ 1）针对对象不同，主张针对的是要件事实，而请求针对的是实体权利； （ 2）主体不同。主张可能由原告承担，也可能由被告承担；而请求只能由原告提出。反诉中，交叉诉讼中的情况的说明 （ 3）承认主张与承认请求的后果不同。承认对方当事人的诉讼请求，直接导致败诉和诉讼的终结，承认对方主张的对己不利的事实，导致该事实不再作为证明的对象 ； （ 4）变更和增加的效果不同。一般的民事案件中均存在诉
8、讼请求增加或者变更，其导致的诉的增加或者变更；有些情况下可能存在主张的增加或变更，其导致的后果是争点的增加或者变更； （ 5）目的不同。启动诉讼程序，引入证明对象。 3、主张责任与证明责任 （ 1）联系 证明责任决定主张责任的分配，而不是相反。 （ 2）区别 适用的案件范围不同。证明责任存在于所有类型的案件中，而主张责任仅存在于辩论主义的案件中； 制度目的不同。解决人的认识能力的有限性与法院不能拒绝裁判之间的矛盾，主张责任的目的是限制法院的审理范围； 发挥作用的时间不同。证明责任一般在案件结束时适用；而主张责任则出现于诉讼开始时； 发挥作用的条件不同。证明责任发挥作用的条件是案件事实真伪不明；
9、而主张责任的发生以诉的提出为条件。 二、证明责任的分配 （一）证明责任分配理论的外国历史流变 1罗马法时期的证明责任分配 法学家们提出了两条原则： （ 1） “ 原告应举证 ” ： “ 原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决 ” ： “ 原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据 ” ； （ 2） “ 提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任 ” ， “ 根据事物的性质，否定无须证明 ” 。这一原则源于罗马法中这样的法谚： “ 肯定者应证明，否定者不应证明 ” 。后一项直接成为大陆法系国家待证事实分类说的源头。 2待证事实分类说（要证事实分类说） 基本思路是根据要证事实证明的
10、难易，决定证明责任的分配。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对当事人应对哪些事实须承担证明责任。 （ 1）消极事实说。 是将待证事实分为积极事实说和消极事实说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。消极事实说直接来源于罗马法否定者无须举证的原则。 缺陷： 其一，消极事实和积极事实之间的界限不明显，在许多情况下同一事实可以因为表述形式的不同，而分别成为积极事实或者消极事实； 其二，该理论的前提是积极事实容易证明，消极事实证明比较困难。但消极事实说的这一理论前提却有绝对化的嫌疑，有些消极事实，不仅是可以证明的，而且证明起来也不困难，例如不在场的证明。 （ 2）外界事实说。 将事实分为外界事实和内界事实两大类，认为主张外界事实的人应承担证明责任，主张内界事实的人不承担证明责任，因为内界事实的证明较外界事实的证明困难。 缺陷是外界事实并不必然比内界事实好证明。
