1、法理学15866010612专题一 法的特征与本质 一 、法的概念的争论 （一）法实证主义者 1、以社会实效为首要定义要素（法社会学、法现实主义） 2、以权威性制定为首要定义要素（分析主义法学） （二）非实证主义者 1.以内容正确性为唯一定义要素 (传统的自然法理论 ) 2.以内容正确性与权威性制定、社会实效性要素同时为定义要素 (超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条路的法学理论，如阿克列西 ) （三） 法实证主义者和非实证主义者争论的中心问题 法与道德在本质上是否存在联系，前者认为定义法的概念时，不需要包含道德要素，法与道德要素是分离的；后者认为，定义法的概念时，道德要素被包括在内，法与道
2、德是相互联结的。 关于法的概念下列说法正确的是 A、法的概念的争议主要集中在对法律与道德关系的不同回答上 B、实证主义在定义发的时候主要考虑两个要素：社会实效和权威性的制定，分析实证主义法学强调社会实效优先 C、现实主义法学认为恶法非法 D、自然法学在定义法的概念的时候既强调内容的正确性，也强调社会实效和权威性制定 二、法的特征 （一）法是调整人的行为的一种社会规范 把法与自然法则和技术规范相区分。法是调整人与人的关系，自然法则调整物与物的关系，技术规范调整人与物的关系。但如果技术规范写入法，比如环境法里面的环境标准，就不再是调整人如何对待环境（人与物的关系），而变成了调整人对待环境的行为将给
3、他人造成的影响（人与人的关系） （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 1、法是由公共权力机构形成的，其他人为形式的规范要么出自某一社会组织，如党章；要么出于某一宗教团体，如宗教戒律；要么处于某一生产、生活单位，如公司章程 2、法的形成方式有两种 （ 1） 一种是制定，针对成文法，即享有国家立法权的机关按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律 ；（ 2） 一种是认可，针对不成文的法，国家对社会中已有的社会规范（习惯、道德、宗教教义、政策）赋予法的效力。认为又包括 明示的认可，国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升
4、为法律。如 宪法 地 25条，国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。 默示的认可，立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握。如 明法通则 第 6条，民事活动不许遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 （三）法是具有普遍性的社会规范 法的普遍性具有三层涵义： 1、普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 2、普遍的平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律不面前人人平等。 3、普遍一致性，即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性和地域性，但是，法律的内容始终具有与人类的普遍
5、要求相一致的趋向。 例 下列有关法的普遍性含义，说法不正确的是 A、西安市的地方性法规只在西安市范围内适用，说明法不具有普遍性B、 教师法 只对教师适用，说明法不具有普遍性C、一切具体的法的效力都是相同的D、 文物保护法 只调整文物保护事项，说明法法不具有普遍性 （四） 法是以权利、义务为内容的社会规范 法既强调权利也强调义务 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施的社会规范 法律强制的是一种国家强制，是以国家暴力为后盾的，是一种合法的暴力。其他规范，比如道德是以社会舆论为强制，党章是以党的纪律为强制，都不是以国家强制力为后盾。 例 法与其他社会规范的最主要的区别是A、是否人为形成 B、是否由国家强制力保证实施C、是否以权力、义务为内容 D、是否具有普遍性 （六）法具有可诉性 法的可诉性是指法律具有被任何人在法定机构内通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性例 某国 公司法 第 54条规定，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事可以要求董事、经理纠正。某公司的监事发现公司董事和外人串通损害公司利益，要求该董事纠正但遭到拒绝，该监事向法院起诉却不被受理，法院的理由是该起诉没有法律依据。对于该案件，下列哪些说法是正确的？A、从法的可诉性角度讲，某国 公司法 第 54条规定存在缺陷
