1、第二章 法律的内容与形式学习目标： 1.掌握法律要素的内容 2.了解有关法律要素的争议 3.系统掌握法律权利与法律义务的关系、法律形式与法律传统、法系、两大法系的差异等。 构成法律的内容与形式第一节 法律要素一、法律要素的定义1， 法律要素， 是指构成法律的基本元素。2， 作为与法律整体相对的法律要素具有若干 特征 。3， 作为一个社会的法律要素质量高低的 判断标准 ：1）法律要素含义的明确性与确定性程度；2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度；3）法律要素的专门化、技术化程度。5，所谓 “法的内容 ”，指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素。从法律规范的内在结构来看，法律规范是由法律概念
2、、法律规则和法律原则构成的，而在其中核心部分则是法律权利和法律义务。6，所谓 “法的形式 ”，指法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态，如 “法典”、 “判例法 ”、 “习惯法 ”等。7， 法律要素的分类如何将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的 “模式 ”问题，此为西方法理学中的传统问题。7-1古希腊，法律是 “命令 ”还是 “劝告 ”之争。7-2近代流行四种法律要素模式理论：第一， “命令 ”模式。（博丹、霍布斯、奥斯丁）第二，规则模式。（哈特、拉德布鲁赫）第三，规则模、政策、原则模式。（德沃金）第四，律令、技术、理想模式。（庞德）7-3我国法学一般认为：法律概念、
3、法律规则与法律原则。二、法律概念1，含义。 法律概念 ，对各种有关法律的事物、状态行为进行概括而形成的法律术语。 “法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。 ”2，来源 。 源自对法律现象的概括，对应着一定范围的法律现象，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。如 刑法第 232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。 这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是有犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。3，特征 ，有以下三个：第一，法律概念的 语言特征 ：即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念
4、最基本的要求。第二，法律概念的 法律特征 ，即具有法定性。第三，法律概念的 实践特征 ，即具有现实的可操作性。4，分类 。三、法律规则1，含义。 法律规则，是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。2，特征 。 1）确定性程度高 歧义 ； 2）指导性较明显； 3）操作性较强。3， 逻辑结构。 所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。 一般认为认为，法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果 。3-1假定条件 ，指法律规则中适用该规则的 条件和 情况
5、 的部分。 可省略 （ 婚姻法 第二十四条 夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。）第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三 条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（
6、二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务
7、的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。3-2行为模式。 构成法律规则的 核心部分 。对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式。行为模式在立法实践中必须公开而明确地表述出来。行为模式一般有 :可为式 、 应为式 和勿为式 。3-3法律后果 。 指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等进行法律评价所得出的结果。 法律后果一般有：肯定式和否定式。4，法律规则
8、与法律条文的关系。既相互联系又相互区别的两个概念。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是任何条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：（ 1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；（ 2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（ 3）一个条文表述不同法律规则或其要素；（ 4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。5，法律规则与法律规范的关系。“规范 ”的核心意义在于其是人们行为的指针和标准，对人们的行动起着一种指引作用。一般而论，法律规范与法律规则是可以互相通用的两个概念。Rule，译作规则； Norm，译作规范
