1、法理学第三章 法律渊源、分类与效力学习目标：1掌握法律渊源的概念；2掌握诸类型法律渊源所具有的实践意义；3熟悉法律的基本类别。4掌握法律效力的位阶等问题。第一节 法律渊源一、法律渊源的含义1，所谓法律渊源 ，就是指法律的 形式 渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。2， 历史 /本质 /思想理论 /效力 /文件渊源 3，法律渊源理论的价值和功用 （立法上、司法上、法学研究上、法治建设上）二、法律渊源与法律推理1.寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。 法律渊源是法律运作过程当中的概念框架和范
2、畴；而法律形式是静态考察法律的结果。2.在不同的历史阶段、在不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。3在法学研究上，法律渊源的争议。 参见奥斯丁 法理学讲义 ，其将法律渊源等同于法律规范的效力渊源。三、法律渊源的种类现代国家的法律渊源之范围：1.立法； 2.国家机关的决策、决定或阐释； 3司法机关的判例和法律解释； 4国家和有关社会组织的政策； 5习惯； 6道德规范、正义观念、宗教规则； 7理论学说（特别是法律学说）； 8乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则； 9外国法；10国际法。第二节 正式法律渊源一、正式法源的含义正式法律渊源 ，简称为 “正式法源 ”，是那些具有明文规
3、定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。二、正式法律渊源所遵循的一般原则法制统一性原则法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部分： 第一，合宪性原则 ，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此 同一等级的法律规定之间允许存在差异 。 第三，遵循法律位阶原则的一般要求， 即不同效力等级的法律之间不得存在冲
4、突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。案例 3 12001年 5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。 2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价 根据河南省人大常委会 1989年出台的 河南省农作物种子管理条例 ，应该适用政府指导价；但根据 1998年的 价格法 和2001年的 种子法 ，应该适用市场价。 2003年 5月 27日，洛阳市中级法院做
5、出一审判决，判决书认为： “ 河南省农作物种子管理条例 作为法律位阶较低的地方性法规，其与 种子法 相冲突的条款自然无效 ”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定 河南省农作物种子条例 与 种子法 相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求 “省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理 ”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。三、当代中国的正式法源宪法法律行政法规地方性法规民族自治地方的自治条例和单行条例经济特区
6、的规范性文件特别行政区的规范性文件国际条约与国际惯例宪法宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面规定了国家的根本制度，即主要的国家权力 立法权、司法权与行政权的范围与界限；另一方面它又规定了公民的基本权利和义务，为保护公民的行动自由设定了标准。对于作为法律渊源的宪法而言，其最为重要的问题在于：它能否成为法官依法裁判的基础；换言之，法官能否直接依据宪法做出判断。 这就是所谓的 “宪法司法化 ”的问题，也是宪法能否作为法律渊源看待的关键。目前，在我国对于这个问题的答案无外乎肯定或者否定两种情况。齐玉苓受教育权案齐玉苓与陈晓琪均系滕州八中 1990届应届初中毕业生，陈晓琪在 1990年中专预选考试时成
7、绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，在统考中成绩为 441分，超过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取 “齐玉玲 ”为该校 1990级财会专业委培生的通知书，陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通知后即以 “齐玉玲 ”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以 “齐玉玲 ”的姓名在中国银行滕州支行工作。齐玉苓经过复读，后就读于邹城劳动技校， 1996年 8月被分配到山东鲁南铁合金总厂工作，自 1998年 7月，有相当一段时间下岗待业。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要
8、求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。枣庄市中级人民法院一审认为陈晓琪侵害了齐玉苓的姓名权，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉并赔偿其精神损失费35， 000元。齐玉苓不服，提出上诉，要求陈晓琪等赔偿各种损失 56万元。 该案二审期间， 最高人民法院于 8月 13日专门就该案作出了 关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复 （法释 【 】 号），明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任 。 山东高院
9、8月 23日作出了终审判决，判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失 7， 000元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费 50， 000元。最高人民法院关于废止 2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定（ 2008年 12月 8日最高人民法院审判委员会第 1457次会议通过）
10、法释 2008 15号中华人民共和国最高人民法院公告 最高人民法院关于废止 2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定 已于 2008年 12月 8日由最高人民法院审判委员会第 1457次会议通过。现予公布，自 2008年 12月 24日起施行。二 八年十二月十八日 为进一步加强民事审判工作，依法保护当事人的合法权益，根据有关法律规定和审判实际需要，决定废止 2007年底以前发布的 27件司法解释（第七批）。废止的司法解释从公布之日起不再适用，但过去适用下列司法解释对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。予以废止的 2007年底以前发布的有关司法解释目录（第七批）下面依此是：司法解释名称； 发文日期或者文号； 废止理由26最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复法释 2001 25号已停止适用
