1、法理学第十讲法治是什么？邱昭继 博士西北政法大学副教授法治是什么？ 所谓 “法 “，指的是 “基本正义规则 “，也就是我所定义的自然法 /道德法。那么什么是法治？简单地讲， “法治 “就是 “法统治 “，即 “基本正义规则统治 “。统治谁呢？当然是统治人类。法治的对立面是人治。在一个法治国家，法高于人；在一个人治国家，人高于法。 上面的解释似乎很简单，但它引出了一系列的问题。首先，应由谁来决定法（基本正义规则）的形式和内容？出现争议时该如何解决？其次，人们如何得知这些法（基本正义）的规则？再次，法（基本正义规则）是如何被实施的？最后，如何保证法（基本正义规则）高于人？ 法（基本正义规则）应在自
2、由宪政框架下，通过立法机关所制订的成文法（法律）与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。 法是如何被实施的？如何保证法高于人？答案是，自由宪政框架下的分权制衡、司法独立、司法审查、法官找法以及遵照先例的普通法原则是保证法高于人和法被实施的关键制度安排，而公民对法和法官权威的普遍的认同是保证法高于人和法被实施的文化底蕴。 在现代，人类只能生活在实证法律体系（即人造的法律体系）中。换句话说，我们理想中的 “法治 “在现代只能通过一个实证的法律体系来实现。针对一个实证的法律体系，我们应该如何定义 “法治 “呢？ 针对实证的法律体系， “法治 “描述的是一个具有下述两个特征的实证法律体
3、系：第一，法律是 “至上的 “；第二，法律是 “公正的 “（即满足本文第一部分提到的基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则）。如果一国的法律体系具备这两个特征，我们就把这个国家叫做 “法治国 “。 法治是什么？法律的至上性法律的 “至上性 “ 所谓法律的 “至上性 ”，是指法治国中所有的公民个人、公民团体及政府机构都必须遵守通过正当立法程序和独立司法审查（如果该法律被个人、团体或政府起诉的话）的法律。 “法治 “（ rule of law）不同于我国古代春秋战国时期法家所提出的工具意义上的 “法制 “ （ rule by law）。 法律的至上性 当我们在今天谈 “法治 “，我们是在描绘美国等现代自由民主国家宪政秩序的一个重要构成因素。换言之， “法治 “是一种西方传统，它的源头可以追溯到古罗马共和国，但成熟于现代自由宪政国家。 “法治 “和 “法制 “ 在 “法制 “（即 “用法治理 “）的国家中，法律成为政府的工具，政府凌驾于法律之上。与此相反，在 “法治 “（即法律统治）的国家中，包括政府在内的任何人和单位皆不得超越法律。换句话说，在一个法治国中，法律是 “至上的 “ 。
