1、法理学学习声明：本课件依据法律硕士联考联考指南 &法律硕士联考考试大纲，参考参阅相关网络资料，由Caoshineway & Caowayyoung合作整理汇编， Caoshineway最终审校；仅用于法律（学）考研或有关法律方面学习交流，未由编者许可禁止用于一切商业活动。（欢迎交流 QQ:382279333）A 部分 法理学概括性学习第一章 法的本质和特征 一、法、法律词义，广狭义的法律 (当代中国 “法 ”与 “法律 ”的使用：我们所要研究的法笼统地指 “国法 ”，外延是指 成文法 判例法 习惯法 or不成文法 其他执行国家法，职能的法 (如教会法 )“国法 “是核心问题，其他的说法无非是学
2、者围绕国法而提出的自己的认识。我国的广义和狭义的区别： 广义是指 包括宪法、基本法律在内的一切规范性法律文件； 狭义的是指 人大及常委会制定的规范性法律 )二、法的本质 (如何认识法的本质 ?)(区分本质现象、内容形式、实然应然 )(意阶利vs.规共正 )【 1】 法的意志性和规律性（ 1）阶级意志性 ：法律是人的意志的体现，这种意志是统治阶级的意志，统治阶级通过国家机关的立法活动，把统治阶级意志上升为国家意志。是阶级的整体意志，共同意志或者是根本意志。不是统治阶级内部各党派，各团体或者每个成员的个别意志，统治阶级会通过惩罚的手段，迫使与统治阶级意志冲突的个别意志服从统治阶级的根本利益。在一定
3、情况下，法的内容也反映了统治阶级同盟阶级的某些要求和愿望。包括共同利益和缓和阶级矛盾反映被统治阶级愿望和要求的内容。但这只是局部利益（ 2）物质制约性 ：法的内容是由物质生活决定，是受客观规律制约，客观规律中最重要的就是一定的经济关系法律具有规律性 ，它是在对客观规律的把握和认识的基础上制定的不能把法律等同于客观规律，规律是客观的，而法律不完全客观，它加入人的主观能动性（）总之 ，法是客观见之于主观的东西，是人的主观对客观的反映。是法的内在矛盾关系。主观上看法具有阶级性，客观上看具有物质制约性 (即规律性 )要避免唯意志论和宿命论。（ 4）非马克思主义法学关于法的本质的学说： 神意论 托马斯
4、.阿奎那 ！神的智慧 理性论 古罗马西塞 盖尤斯 ！认为法是最高的理性 规范论 英国托马斯 .霍布斯！法是主权者的命令 社会控制论 美国庞德！法是社会控制的工具 意志论 法国卢梭！ 法是人民的意志 自由论 德国康德 黑格尔 事物性质论 法国孟德思鸠 民族精神论 德国卡尔 .冯 .萨维尼 利益论 德国鲁道夫 .冯 .耶宁。【 口诀 】 ： 【 1】 神意托马屎；理想西塞该 you死；规范火不死；社会控制胖得；卢梭意志。 【 2】 自由扛得黑歌儿；事物性质蒙的四舅，民族精神卡尔风；利益炉道夫。 第一章 法的本质和特征 附表【 三 】 法的特征【 1】 调整行为的规范（ 1）行为是法律调整的对象（
5、2）法律的规范性【 A】 法律具有概括性 (是一般的、概括的规则，不针对具体的人和事 )【 B】 法律的构成要素以法律规范为主，法律规范有严密的逻辑结构和很高的效率【 2】 由国家专门机关制定 or认可（ 1）制定 or认可是法律创制的主要方式 (认可的三种情况 )（ 2）法律的国家性： 以国家名义创制 适用范围以国家主权为界域 以国家强制力为保证（ 3）法律的普遍性 (在一国领域内对一切人和组织发生效力 )【 3】 以权利义务双向规定为调整机制（ 1）法律以权利义务为内容【 A】 法律的要素以法律规范为主，而法律规范主要就是规定权利义务【 B】 法律对人的调整主要通过权利义务的设定和运行来实
6、现的【 C】 权利义务是法律主体地位的体现，法律上的权利义务有确定性可预测性的特点（ 2）法律的利导性这是法律作为调整社会各种利益关系的机制而派生的特征，法律通过规定人们权利义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系【 4】 通过程序强制予以实施（ 1）法律是通过国家强制力保证实施的【 a】 有些社会规范也有强制力，但不具有国家性，国家强制力是法律与其他社会规范重要区别【 b】 国家强制力不等于纯粹的暴力，它具有潜在性和间接性【 c】 国家强制不是法律实施的唯一保证力量(2)法律的程序性法律强制实施是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以实现的第二章、法律历史 一 ,法律起源的
7、原因：1. 经济因素：任何社会规范的存在都是在以一定的社会经济条件为基础的。路线：金属工具制造和使用 产品剩余 产品交换 所有制的产生 阶级对立 依靠国家强制力保证实施的行为规则 法律2. 政治因素：父系氏族社会解体 氏族原有的血缘亲和关系被奴役，剥削和压迫所取代 农村公社出现 社会集团以阶级利益划分 新的公共权力和新的社会规则国家和法产生二 ,法律起源的一般规律： 从自发到自觉、由个别调整发展为规范性调整的过程 有习惯到习惯法到制定法的过程 由与道德、宗教混为一体到相对独立的过程三 ,古代法的特征原始规范与法律区别、汉谟拉比 1800BC、古罗马十二铜表法 449BC、东罗马查士丁尼大全即国
8、法大全奴隶制好民法 6AD战国魏李悝法经封建制、英国普通法 11AD， Islam教义，古兰经 四 ,资本主义法： 维护私有制 维护代议制政府 维护资产阶级自由、平等和人权1.资本主义法萌芽于封建社会中后期。带有资本主义因素的法的出现有三种情况 (例证 )：一是商法的兴起，二是罗马法的复兴，三是资本原始积累的法律的出现2.资本主义法经历了三阶段：自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。 (联系私法、公法、社会法 )a .第一阶段法律采取自由放任主义b 第二阶段则积极干预，法从个人本位转向国家本位C 第三阶段出现了法的 “社会化 ”，法的本位从国家利益转向社会利益，担当了 “社会福
9、利 ”的职能 3 资本主义法的本质和特征 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，财产神圣不可侵犯 维护资产阶级代议制政府 (政党制、普选制、分权制 ) 维护资产阶级自由、平等和人权五 ,社会主义法：崭新的法律类型，其产生以无产阶级取得政权为前提，在彻底否定旧法体系效力的基础上创制产生，但同样存在继承问题、中国社会主义类型法的出现是以革命根据地时期的法律为基础、我国的第一部宪法 1954宪法，其特点： 阶级性和人民性的统一 国家意志性和客观规律性统一 公民权利和义务统一 国家强制实施和人民自觉遵守统一六 ,法律起源规律 : 跟随生产力发展进程渐变的规律、 与国家同步产生的规律、 与宗教、道德
10、从融合到分化的规律、 法律的产生经历了出习惯到习惯法再到成文法的漫长过程七 ,法律发展的一般规律： 不断进步的规律 法律发展受经济条件决定的规律 法律历史类型的更替与继承的规律 依赖于革命或改革而发展的规律八 ,法系的定义：根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称1 . 英美法系特点： 以英国为中心、以英国普通法为基础 以判例法为主 变革相对缓慢，具有保守性 法律发展中法官作用突出 体系庞杂缺乏系统 注重程序的诉讼主义2 . 大陆法系特点： 全面继承罗马法 法典化，概括化抽象化 明确立法和司法分工 法
11、学在推动法律发展中作用大3. 大陆法系 vs.英美法系： 以罗马法为基础发展起来的，历史上罗马法以民法为主要内容，明确立法和司法分工，实行法典化，法学推动法律发展 以英国普通法为基础发展起来的，诉讼中心主义，法律发展中法官作用突出九，西方两大法系区别1. 从法律渊源来看 (制定法 vs.判例法 )2 . 从法典编纂来看 (法典 vs.单行法规 )3 . 从法律分类来看 (公法私法 vs.普通法衡平法 )4 . 从诉讼程序和判决程式来看 (职权主义法官积极主动 vs.当事人主义法官消极中立 ) (重法律解释 vs.重相似判例 )第三章 法律作用 一。法律作用的对象与实质1. 人的行为和社会关系是
12、法的两大作用对象；而法要作用于社会关系必定要通过对人的行为的调整2. 法的作用的定义：它是法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现二。法律规范作用1. 指引作用 (指引作用是指法 (主要是法律规范 )对本人行为起到导向、引路的作用。其作用对象是本人行为 )它是规范的指引，有连续、稳定、高效的优势，区别于个别的指引a . 确定的指引和有选择的指引。是根据法律规范中行为模式所分 (义务模式 -确定的指引、权利模式 -有选择的指引 )b. 羁束的指引和非羁束的指引。这是根据国家权力行为的权限幅度所进行分类c. 原则的指引和具体的指
13、引。这是根据法的构成要素所作的分类2. 评价作用a . 法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为 法的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。前者是具有国家强制力、产生法律约束力，因此又称为效力性的评价。后者是是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价3. 预测作用a .预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，而对自己的行为作出合理的安排。其作用对象是人们的相互行为 法之所以有预测作用，是因为法具有规范性、确定性的特点。法律规范以三类行为模式告知人们如何行为，实际上每一个行为模式都可以被分解为权利与义务的对应关系4. 教育作用是指通过
14、法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为5 .强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为三、法律社会作用1. 在维护统治阶级方面的作用： 调整统与被统关系 统内部关系 统与同盟者关系2. 在执行社会公共事务方面的作用： 维护人基本生活条件 维护生产和交换条件 促进公共设施建设 确认和执行技术规范 促进科教文发展四、规范作用与社会作用的关系 (基点、层面、对象、存在方式、前提 )(存钱对基层 )1 、两者的作用对象不同。 (法的规范作用的对象是人的行为，法的社会作用的对象是社会关系 )2、两者的存在方式不同。 (规范作用是一
15、切法所共同具有的，而社会作用则依不同的类型、不同国家，同一国家不同时期而形成差别 )3、两者所处的层面不同。 (这是由两者的考察基本不同所决定的，规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的， )4、两者发挥作用的前提不同。 (实现规范作用的前提是颁布法律，而实现社会作用的前提是法律被运用被实施，要通过人们的法律行为 )5、两者的考察基点不同。 (法的规范作用是基于法的规范性特性 (法的主体部分是法律规范 )进行考察的，即根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实。法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的 )五、 法的局限性1、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的
16、2、法律自身特点产生的局限性 (由于法律是的概括性，由于法律的稳定性和保守性，由于法律的程序性3、法的制定和实施易受人为因素的制约。4、法律的实施受政治、经济、文化等因素的影响六、法的局限性与法治应当付出的代价 (一个国家要实行法治，必然要支付一定的政治性代价 ) 1、把法律作用治国的主要方式，因而政治目标实现的手段受到限制2、法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所缩减，权力的灵活性和自由度会降低3、既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突就不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益4、实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不
17、受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理和必要性而被忽略5、法治在总体上能够提高社会控制的效率，但是它不排除在具体情形下会导致办事效率的下降。第四章、法律制定 一、法律制定的概念及特征1、立法就是立法机关依法定程序在法定权限范围内立、改、废规范性法律文件的活动二、立法权和立法体制：立法权是一定的国家机关制定、补充、修改、废止、法律的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。享有立法权是立法活动的前提，立法活动是行使立法权的过程和表现 &法律制定权限的划分称为立法体制，包括中央于地方及中央各机关立法权限划分，立法体制和国家结构形式密切相关1、单一制国家一般采用一元立法体制，即立法权集中在最高国
18、家权力机关。联邦制国家，一般采用二元或多元立法体制2、一元、两级、多层次 ”的立法体制。 (所谓 “一元 ”指全国范围内只存在一个统一的立法体系， “两级 ”指我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级， “多层次 ”指不论是中央还是地方立法，都可以各自分成若干个层次和类别 )3、我国立法权限划分1）最高国家权力机关及其常设机关的立法权限a . 全国人民代表大会有权修改宪法，制定和修改刑事、民事等基本法律；改变或撤销全国人大常务委员会不适当的决定b. 全国人大常委务会 制人大定法以外法 人大闭会期可不违该法原则部分修人大定法 (特别行政区基本法只能由人大修改 ) 撤国务院同宪法、法律相抵触的行
19、政法规、决定和命令 (是撤违法的，不是撤不适当的 ) 撤下级权力机关定法2) 最高国家行政机关及其所属机关的立法权限a 国务院 可根据宪法和法律制定行政法规、 根据人大及常委会特别授权定法、 撤地方行政机关定法 (不能撤地方性法规 )b. 下属部委可根据国务院行政法规发布规章、命令3) 地方国家权力机关及其常设机关的立法权限a 省级人大及常委会可定地方性法规，报全国人大常委会备案b 大市人大及常委会可定地方性法规，报省级人大常委会审议，并报全国人大常委会备案c 自治区人大可制自治区条例及单行法规，报全国人大常委务会批准后生效。 (自治区人大有权制定，常委会无权制定自治区条例！ )d 自治州、自
20、治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案 (注意同上 )e 广东、福建、海南人大及常委会可制定经济特区单行法规f 本级人大可改变或撤销本级人大常委会不适当决定g 地方各级人大可撤下级人大、本级 or下级人民政府不适当的决定4)地方各级国家行政机关的立法权限： 省级及大市可制行政规章、 县级以上有权发布决定和命令、有权撤下级不适当的决定和命令第四章、法律制定附表三、法律制定的基本原则1. 科学性原则 1） 理性化： 法律是一种有确定性、明确性、普遍性的行为规范，它的制定是建立在人类能够鉴别、判断客观事物真理基础之上的一种高度自觉性的行为。 理性化是立
21、法的基础性和根本性要素，是科学性原则的具体体现。 2） 合理化：同理性化相比，合理化则更进一步地体现了科学性原则，合理性是对事物之间相互关系的恰当界定。3） 主观符合客观：法律既不是纯粹主观的，也不是纯粹客观的事物。是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物2. 民主性原则 (在法律制定过程中，贯彻民主原则具有非常广泛和深刻的意义，它除了维护民主本身的价值外，还对平等、自愿、自立、自由、法治奠定基础)( 只有民主，才能为公民提供一个平等享受权利和履行义务的机制、 民主可以为公民提供自愿和意志的机会，自愿地从事在法律允许范围内作为和不作为的事项、 民主可以最大限度地发挥公民及法人的自主性、 民主为
22、公民行使自由权利提供保证。没有民主便没有自由、 对于法治，民主更为重要。法治作为一种社会形态，治国方略，价值选择，本身就是民主的产物，没有民主就没有法治，只能导致专制。民主作为一种国家政治形式，为法治奠定基础。民主的实现也离不开法治，法治是民主的实现形态 )3. 稳定性、连续性和适时性相结合原则1） 法律的稳定性是法律的生命之源，法律惟有稳定才有效力。但是社会是不断变化的，为协调法律的稳定性与社会发展的变动性之间的矛盾，必须坚持稳定性与适时性相统一的原则2）法的稳定性和连续性是指法律一经制定和颁布，必须保持其严肃性和权威性，决不能随意修改、中断、废弃；在修改、补充或制定新的法律时应注意保持与原
23、来的法律的承继关系3）适时性原则，就是指一个国家的法的制定必须不断地顺应历史发展和时代的变化，及时地、适时地根据这种变化，去制定出符合时代需要的法律，是由法本身的社会属性决定的4 . 合宪性和法制统一原则 (主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性 ) (法制统一原则是立法合宪性原则的继续，要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，整个法律体系内各层级法律法规之间的衔接和相互一致、相互协调 )四、法律制定的程序 (提审表公 )1. 提出： (提出的是法律议案、提案权： 30人以上，人大常委会、四大最高 )2. 审议：审议分为专门委员会的审议和立法机关全体会议的审议两个阶段3. 表决：过半数通过、
24、宪需 2/34. 公布：主席依人大 or常委会公布五、法律效力： 对人的效力：对中国公民和中国组织、对外国人 空间效力：全国有效、地方有效、特定条件下国外有效、国际条约协定范围 时间效力：生效、终止、溯及力第五章、法律体系 一、法律体系概念和相关含义比较 p466二、法律部门划分的标准与原则1. 法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和； 法律部门与法律规范的关系是从属关系，同类法律规范组成法律部门； 法律部门和法律制度是交叉关系2. 我国法律部门划分标准 : 法律调整对象即社会关系是首要标准 法律调整方式 (自行性调节、强制性干预、政策性平衡 )3. 法律部门划
25、分原则 客观原则 目的原则 平衡原则 发展原则 主次原则三、当代中国法律体系 (现代法律宪法是根本法，是一切部门法的基础 )当代中国的法律体系：宪法 行政法 民商法 经济法 劳动法 科教文卫法 资源环境保护法 刑法 诉讼法 军事法第六章、法的要素 一、法律规则的逻辑结构及分类1、法律规则的概念：法律规则是法律规范中最具硬度的部分，法律规范主要是法律规则构成的。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利，法律义务以及相应的法律后果的行为规范。2、它的特性有微观指导性和可操作性、确定性、可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性。这也是法的基本特征。现代法治国家首先要强调的就是：严格构建法律规则
26、并且执行和遵守法律规则。3、法律规则 vs.法律条文 (内容 vs.形式4、法律规则的逻辑结构，任何一个法律规则都由这三要素组成，模式是法律规则的核心要素1】 条件 (或称假定 )是指法律规则中指出适用法律规则的条件或情况的部分 法律规范的适用条件 行为主体的行为条件，假定条件常被省略2】 模式 (或称为处理或指示、行为模式 )指法律规则所规定的行为规则部分，分为可为，应为，勿为模式3】 后果 (或称制裁 )是指法律规则中规定的、人们在作出符合或者违反规则行为时，会带来什么法律后果的部分，包括合法后果和违法后果，违法后果要在法律中明文规定。 &如果把法律后果的执行和认定也看作是法律规则中规定的
27、一定主体的职权和职责，那么，完整的法律规则应该是行为规则和裁判规则的结合5、法律规则的分类1】 根据调整方式：授权性规则、义务性规则和禁止性规则 (授权性规则可分为权利性规则和职权性规则，职权性规则有授权性和义务性两者的特征 )2】 根据强制程度：强制性规则 (命令性规则 ) (强制性规则多现于刑法，包括义务性规则和禁止性规则 )和任意性规则 (强行性规则不允许当事人有个人意思表示，任意性允许人们自行选择 )3】 根据确定性程度：确定性规则、委托性规则、准用性规则 (内容已确定，内容未确定只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径程序加以确定、本身未规定行为模式，可援引参照其他规则 )二
28、、法律原则1、概念：法律原则是法律规则的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。1】 在内容上：它不预先设定任何确定而具体的事实状态，而法律规则是明确而具体的2】 在适用范围上：则所覆盖的事实状态远广于规则，因此，原则的适用范围也宽于规则3】 在适用方式上：不同的法律原则都能存在于一部法律之中或个案中，只是强度有差别，而法律规则适用方式为全有或全无4】 在作用上：法律规则使法律有必要的硬度，法官不易偏离规则作出裁决，原则是法律制度内部协调统一的保障，可弥补法律规则的不足，有更强的适应性2、作用：在法制实践中，法律原则具有非常重要的和不可代替的作用1】 从法律制定的角度看a法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，构成了整个法律制度的理论基础b法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障c法律原则对法制改革具有导向作用2】 从法律实施上看，法律原则也有重要作用 指导法律解释和法律推理 补充法律漏洞 强化法律调控能力3、分类 (基本原则 vs.具体原则、公理性原则 vs.政策性原则、实体性原则 vs.程序性原则 )(覆盖面、产生的基础、所涉内容 )三、法律概念的含义、特征及分类 (主体概念、客体概念、关系概念、事实概念 )
