1、CISG 适用问题研究引言 在国际货物买卖中, 风险是指货物在生产、储存、运输、装卸过程中因各种原因所发生的意外的损失和灭失。按照联合国国际货物买卖合同公约以下简称公约的相关规定,一般原则下, 如果卖方依合同规定的要求将货物交于第一承运人时, 风险就由卖方转移给买方, 即风险发生了转移但是如果在卖方根本违约的情况下, 风险又是否发生转移,买卖双方风险责任又如何具体划分呢，对此，学术界的理解各异，但弄清这些问题具有重要的意义。 一、风险的含义以及规定风险转移的重要性 首先，我们来讨论一下风险的含义以进一步确定国际货物买卖中“风险转移“一词的“风险“为何意。 现代汉语词典中对风险的定义是指遭受损失
2、、伤害、不利或毁灭的可能性。而在牛津高阶英汉双解词典中对风险（risk）的定义是，遭遇危险或者遭受损害或损失等的可能性（的情况） 。大约到了 19 世纪，在英文的使用中，风险一词常常用法文拼写，主要是用于与保险有关的事情上。在国际货物买卖中, 风险是指货物在生产、储存、运输、装卸过程中因盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押等原因所发生的意外的损失和灭失。 由风险的定义，我们可以看出风险具有三个显著的特征：首先，风险都是意外事故造成的，而非买卖双方的故意或过失造成的。其次，风险都是买卖双方在订立合同时所无法预见到的。最后，事故的发生会导致货物的毁损或灭失，风险发生的结果就是给双方当事人带来了不利益
3、性。随着改革开放之后经济的迅速发展，特别是在我国加入世贸组织以后，国际货物买卖的不断增长，有关货物的风险转移变得愈加重要。在大量货物买卖情况下买卖双方当事人的义务完成是不同步的，缔约、履行等等环节，风险负担变得十分重要，尤其夹杂承运人的情况，在各种情形下，风险究竟是何时转移，由谁负担这种损失，由谁负责与保险公司打交道，由谁负责保全货物等等，直接关乎双方的利益。因此，可以说关于货物的风险转移问题是一个具有重要实践意义的问题。 二、风险转移的几种具体做法 在国际货物买卖中，风险转移的时间是指货物可能遭受的各种意外损失的风险从何时起在买卖双方之间发生转移，这是国际货物买卖风险转移的核心问题。风险转移
4、的时间可以分为约定和法定的风险转移时间两种。 （一）约定风险转移 根据古老的契约自由原则，各国国内法和国际公约都允许买卖双方当事人在合同中协商约定风险转移的时间，即根据双方交易的具体情况约定此时间，这是私法自治的重要体现。而在国际贸易中，买卖双方一般是通过协议约定采用某种国际贸易术语来确定风险转移的时间。目前国际上涉及货物风险转移的重要国际贸易惯例有三个：一是 1932 年由国际法协会专门为解释 CIF 合同而制定的华沙-牛津规则 ，这一规则对于 CIF 的性质、买卖双方所承担的风险、责任和费用的划分等问题做了比较详细的解释；二是 1941 年由美国商会、美国进口商协会和对外贸易协会组成的联合
5、委员会制定的1941 年美国对外贸易定义修订本 ， 美国对外贸易定义主要在美洲地区采用，这两种贸易惯例规定的术语相对较少；三是由国际商会制订的2000 年国际贸易术语解释通则 。在上述 3 个国际贸易惯例中，国际商会制定的国际贸易术语解释通则规定的内容最多、使用范围最广，并为各国商人所普遍采用，是现行的主流惯例通则。 （二）法定风险转移 国际货物贸易中，凡是双方当事人没有具体约定货物风险转移时间的，就应该由法律来规定。对于法定风险转移，各国的立法及相关的国际条约也都对此做了规定，并因此产生了三种风险转移的理论即做法：风险于合同成立时转移、随所有权转移和随交货转移。1 1、风险于合同成立时转移。
6、这一理论也叫契约成立说，罗马法和现代瑞士债务法都采取这一原则。瑞士债务法第 185 条规定：“除因特别关系或约定外，物之收益及风险于契约成立时转移于买受人“。持此种观点的人认为以除非当事人另外有约定，已经特定化货物的风险在合同成立的时候转移给买方，这样可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。但是这种规定实质上忽略了买方的利益，对买方不利。在此要考虑凡是国际货物买卖中，买卖双方进行的多是跨国交易，双方当事人相距遥远，交易中间环节多，合同成立时，标的货物大都在卖方控制之下，如果货物风险于合同成立时转移给买方，买方就无法很好的实现其对标的物的保护，并且会出现卖方对于风险已转移到买方且又在自己的控制之
7、下的货物怠于行使保管义务而损害买方利益的情况。 2、风险随所有权转移。这一原则为英国法和法国民法典所采用。2英国货物买卖法第 20 条规定：“除另有约定外，卖方应承担货物的风险，直至所有权转移给买方时为止。“所有权一转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险均由买方负担，实际上这一观点已经过时。持这一观点的人认为，标的物所有权的转移是买卖合同的主要目的，所有权是最完整的物权，只有所有权人才是标的物的最终受益人。但是在现代社会，风险随所有权转移已经不能适应国际贸易的发展。目前的国际贸易已经进入货物单据化的时代，卖方在交货之后还将保留货运单据一段时间作为收取货款的担保，如果按风险随所有权转移规则，卖
8、方会因没有转移货物所有权而要承担货物在交单以前的风险，这种结论显然有悖于当代国际贸易的惯例。 3、风险随交货转移。此种理论受到现代学者和各国政府的普遍推崇，这一点在奥地利民法典 、 德国民法典 、 美国统一商法典等国内法以及联合国国际货物销售合同公约中得到具体体现。 美国统一商法典第 2 章第 509 条规定：“如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险转移至买方，即使卖方保留了权利。“这一原则又称为“控制论“，它是指以货物的实际交付时间作为风险转移的确定标志，标的物交付前风险由卖方承担，交付后风险由买方承担，而不论货物所有权何时转移。这一原则的重要依据在于“占
9、有者承担风险“。它依循了这样一条逻辑，即谁有条件保护货物，谁就应承担保护货物的义务，违背了这一义务，就应当承担责任。它确立了风险承担的“实际控制标准“。主张该原则的主要理由有：（1）财产所有权和控制权可以分离存在，在财产脱离所有人控制后，所有人就失去了保护该项货物避免风险产生的条件，而控制货物人则顶替了所有人承担起监控和保管货物的责任；（2）交货是一种现实的民事行为，其发生时间是显见和确定的，以此划定风险转移，显然较为容易；（3）风险随交付转移便于风险承担者在风险损失发生后迅速估价损失，及时向保险人求偿；（4）以标的物交付决定风险的转移，容易划清风险责任的界限，有利于迅速解决因此而发生的争议，
10、保护交易安全。这一原则应该说是具有相当的合理性，在国际货物买卖中采取交付转移风险的原则有利于迅速确定风险转移的时间，简化交易、分清责任、减少纠纷、促进国际贸易的发展。 三、卖方违约对于风险转移的影响 CISG（即公约 ）中关于货物风险转移规则的内容集中于第三部分第四章节的第 66-70 条，虽然这些条文主要规定了当事人在无其他约定的情况下可以选择不同的风险转移规则，但是实际上这些条文建立了公约关于国际货物买卖风险转移的基本制度。其中，第 66 条规定了货物风险转移的法律后果，第 67 条规定了合同涉及货物运输时的风险转移，第68 条规定了在途货物的风险转移，第 69 条规定了其他情况下的风险转
11、移，第 70 条规定了卖方根本违约对于风险转移的影响。 公约 70 条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。“也就是说卖方的根本违约并不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法，这一段话并没有更改公约关于风险转移的规则。 根据前文关于风险转移的三种做法的论述得知，公约所采取的是风险随交付转移制度，即交付之后，卖方就不承担货物的风险。但是对于违约行为对于风险转移的影响，则相对比较复杂，一直以来都存在争议。而违约行为，又根据违约的程度不同，分为一般违约和根本违约。 （一）一般违约 一般违约，即违约的程度并不
12、严重，并不构成对于风险转移的影响，但是由于卖方的此种行为和不行为造成了相应的货损，卖方就应该承担此范围内的责任，即相应的免除买方此范围内的付款义务，仅是对于剩余的部分负有付款义务。卖方的行为或者不行为肯定与当事人约定的合同义务或公约规定的义务有关，由于他违反了这些义务而造成了货损，应该对此承担责任。3 （二）根本违约 根本违约，指的是违约程度相当严重。在实务中，根本违约涉及卖方违约的情形，大体上可以分为三种：第一种是根本不履行交货义务，第二种是不按照约定的期限和日期交付货物并且在被给予的合理期限内不交货或声明他将不交货，第三种是完全不按合同约定交付货物致使合同目的落空。4对于前两种情形下，因为
13、根本就没有交付行为的发生，因而也没有发生风险的转移。而对于第三种情形，学者的争论则较多。一种观点认为，在卖方的行为构成根本违约的时候，风险就不发生转移，即风险造成的货损由卖方处理和承担。另一种观点则认为，在卖方的行为构成根本违约的时候，并不影响风险随交货而发生转移，只不过买方可以实施特定的补救措施。笔者同意第二种学者的观点，因为这样更符合公约所体现的维护交易顺利进行的目的和实际发生货损的处理。在这里我们讨论的是卖方已经交付货物，但是未按照合同约定致使合同项下目的落空，此时发现货物遗失或损坏时货物往往已经处于买方的控制之下。在这种情况下，根据公约第 66 条的规定“货物在风险移转到买方承担后遗失
14、或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成“，由于属于卖方的行为或者不行为，即卖方违约，买方将不承担付款义务，此时还要求卖方承担风险的话，也就是说，卖方还得负责向保险人索赔的同时还要接收残余的货物，另外买方不支付价款的同时还会继续追究卖方的违约责任，这样不但会给卖方带来不必要的过重的负担，而且不利于受损货物的照料和索赔，不符合风险承担的基本原则。风险承担的基本原则就是占有者承担风险，就是为了使有利于估算货物损失程度从而向保险人提出索赔并且有利于救助和处置受损货物的一方当事人承担这个风险和责任。因此，笔者认为，CISG 并不适用过失划分风险原则，只是
15、适用风险随交货而转移的原则，卖方根本违约并不影响风险随交货而转移。 在实践中，卖方行为如果造成货物毁损灭失而构成根本违约，买方在停止支付价款之后，通常会估算货物的损失并向保险人索赔，然后再依具体情况继续向卖方追究违约责任。 对于根本违约的情况下，未交货的前两种情形，笔者不予考虑，因为没有交货就没有任何风险转移的问题。而当卖方所交付的货物严重不符合合同时, 买卖双方风险责任应如何划分，对此, 笔者持卖方根本违约时, 风险仍由卖方转移到买方, 但由于买方采取的补救措施不同应造成结果也不同的观点。笔者是基于以下原因： 1、首先，风险是一种无法预料的事件，不能归责于任何一方，风险转移只以交付货物为要件
16、, 而不以交付的货物与合同相符为要件。因此，即使在卖方根本违约所交付的货物严重不符合合同规定时,也不影响风险转移的一般原则之适用, 风险仍随交货转移到买方。 2、其次，在认定买方承担风险责任时,并不意味买方采取何种救济措施产生的结果都一样。实质上, 恰恰是采取不同的救济措施从而产生不同的后果。当卖方根本违约，买方就可以宣布合同无效并解除合同，因而买方可以收回货款，宣布解除合同意味着买方自动丧失了要求卖方交付货物的权利, 卖方也丧失了要求买方支付货款的权利,这在公约第 81 条里有规定。 3、再次，当买方要求交付替代物或要求损害赔偿时，由于没宣告合同无效, 便处于默认合同有效的状态下，愿意继续合
17、同，那就应承担卖方在货交第一承运人后转移的风险责任；要求卖方交付替代物的数量应是扣除了受风险损失货物的实际价值不包含利润后所余的部分。同样公约中也没规定损害赔偿应包含风险损失的那部分货物。考虑到在国际货物买卖中,卖方风险更大一些，毕竟卖方的货物需经过一段时间的运输才能抵达买方，而这一段时间货物并不在卖方掌握范围内。当卖方交付给第一承运人时，货物已完全不在其控制范围下，此时的风险继续由卖方承担, 显然对他极为不公平，卖方对可能遭受的意外损失一无所知。相反，买方对这些情况则非常了解，若把责任加在买方身上，可使其更加谨慎，也许就能避免意外损失。 4、最后, 由于各种补救方法所采用的方法的不同，故不能
18、一概而论。宣布合同无效, 其自始无效, 作为受害方的买方应该有收回全部货款的权利，恢复订立合同前状态。但是如果买方没有撤销合同, 那么就应承担相应风险。虽然卖方所交的货物己达到根本违约，但卖方所应得到的绝不是货物毁损灭失，毕竟卖方在承担义务时也享有合同的权利。再者货物质量本身是合同中的一项约定, 而风险转移又是另一项约定，彼此之间并无直接联系，不应该认为一方违反一项约定, 而另一项约定也随之被取消而失去效力。5 结语 公约采取的风险随交货而转移，是基于公平的法理考虑以及实践中形成的惯例，有利于货物的妥善处理。不论是一般违约还是根本违约，都不影响风险随交货而转移。根本违约和风险转移的时间等问题，没有直接的联系。 参考文献： 1 余延满.货物所有权的转移与风险负担的比较法研究M.武汉大学出版社,2002.310. 2 罗结珍.法国民法典M.北京：中国法制出版社，1999.288-355. 3 张玉卿.国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义M.北京：中国对外经济贸易出版社,1998.211. 45郑旭文.国际货物买卖中卖方根本违约对风险转移的影响J.当代法学，2002（7）.95-96,95.
