1、关于宪法变迁研究的文献综述【摘要】现行宪法自 1982 年制定颁布以来，历经改革开放三十年，宪法规范的稳定性和社会变革的灵动性的张力关系不容忽视，两者之间的对立统一矛盾值得关注和研究。理论界对宪法文本适应性与社会变革的灵动性进行了两次大讨论，学者们纷纷围绕宪法“无形修改” 、 “宪法变迁” 、 “良性违宪”等问题进行了言辞犀利的争锋，本文通过对国内外相关宪法变迁的文献的研习，以八十年代围绕宪法“无形修改”和九十年代围绕“良性违宪”问题所进行的学术论战为起始，整理并分析相关文献资料，试图对宪法变迁问题的成因、存在方式以及解决出路提出浅薄见解。 【关键词】宪法；无形修改；宪法演变；宪法变动 一、两
2、次理论争锋 （一）张卫华与倪正茂关于宪法“无形修改”的论战 1986 年在八二宪法颁布四年后，张卫华在法学评论上发表了题为宪法的“无形修改”浅析的文章，提出宪法“有形修改”和“无形修改”的概念，通过对 82 宪法第 15 条的分析，对无形修改持肯定态度。倪正茂发表了驳“无形修改宪法论” 一文，从法律修改的法定程序、权威机关的表决通过、法治国的现实需要角度出发，依据 82 宪法第 62条、第 64 条、第 67 条修宪权、释宪权的明确规定加以反驳，提出坚持法治国的原则决不能改变。随后张卫华又在再论宪法的“无形修改”兼答倪正茂同志文中借用“法律拟制”概念加以回复。 随后，郭道晖在论宪法演变与宪法修
3、改一文中认为“宪法修改”和“宪法演变”是两个具有特定涵义的概念， “宪法修改”是指经有修宪权的机关（在中国是全国人大） ，按照修宪的程序，通过补充、变更下发的某些形式要件（包括序言、条款、结构等等） ，对先发内容进行的变动，这是正规的修宪，是“明示修改” 。 “宪法演变”是指未经修宪程序，对宪法未作任何文字变动，只是基于社会实践的发展变化和宪政实务的实际运作，突破了现行宪法的局限，而导致宪法内容的变迁，属于“默示变动” “无形修改” 。郭道晖认为， “修改”具有主观操作性，须遵守严格的修宪程序，而“演变”则包括客观自发的发展。当然，修改时演变的一种结果，演变史导致修改的前奏或先行步骤。 （二）
4、郝铁川与童之伟关于“良性违宪”的论战 郝铁川和童之伟关于“良性违宪”的论战发生在上世纪九十年代后半期，此前的学术界对“宪法变迁”概念的引进以及研究表明，宪法变迁现象的存在以及其所引发的社会变革灵动性与宪法规范滞后性的矛盾是值得关注， “良性违宪”是否具有存在的合理性和必然性，郝铁川坚持对良性违宪一要肯定、二要限制的立场，试图通过对成文法固有的局限性与社会变革之间矛盾的分析，即法律的保守性与社会变革的发展性相矛盾，法律规范的僵硬性与社会变革的灵活性相矛盾，法律的控制性与社会变革的越轨性相矛盾，进一步论述良性违宪的不可避免性和其一定的合理性。 童之伟则认为，良性违宪论在宪法实施过程中体现的灵活性或
5、自由度超过了法治所能容许的最大限度，脱离了宪政的轨道。他提出了形式合宪的要求，即有关国家机关制定的规范性文件或做出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观。 韩大元认为讨论中涉及的所谓的“违宪”现象实际上只是一种由于规范的滞后性而引起的冲突，从其性质与表现形式而言并不属于违宪的范畴。社会实现中出现的违背当时宪法规定的措施、提法，如果是符合人民的根本利益，符合社会发展的客观要求的话，不应把它人为地归入到危险犯愁，而应作为正常的冲突的概念加以分析。 二、宪法变迁研究 数位学者的相关论证，将宪法的无形修改、宪法演变、
6、宪法变动等现象带到我们的眼前，对此问题的研究，相关研究成果如下： （一）国外关于宪法变动、宪法变迁及相关概念研究 法国学者施密特认为宪法变动有五种形式：宪法的废弃、宪法的废止、宪法的修改、宪法的打破、宪法的临时停。德国费迪南德?拉萨尔（Ferdinand Lassia）在宪法本质一文中提出了“现实的宪法”概念，在现实的宪法是什么一文中把宪法问题作为权力事实来考虑，提出了宪法学中规范与现实的基本理论问题，但并未明确提出宪法变迁的概念。德国的公法学者耶林内克（Geosg Jellinek）年在宪法的修改与宪法的变迁一书中明确提出了“宪法变迁”的概念，他认为宪法修改是通过有意识的行为而形成的宪法条文
7、的一种变更，而“宪法变迁”则是指条文在形式上没有发生变化而继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的一种变更。耶林内克系统地提出了“宪法变迁”的几种情况：（1）基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；（2）基于政治上的需要所发生的变化；（3）根据宪法惯例而发生的变化；（4）因国家权力的不行使而发生的变化；（5）根据宪法的根本精神而发生的变化。 （二）国内学者对宪法演变、宪法变迁概念的研究 对于宪法变迁概念的认识学术界是不统一的，有以下代表性观点： 魏定仁认为，宪法变迁是在成文宪法规范和宪法现实状态产生偏离的情况下，不经过修改宪法的程序，而采取的恰当的、合法方式
8、，对宪法规范的意义做实质变化。 周永坤认为，中国的宪法变迁就是指修改宪法的历史。 占美柏认为“宪法变迁”有两种不同的解释：其一，法解释学意义上的宪法变迁，指的是当宪法规范与社会生活发生冲突时，宪法条文没有变动，但它的实质内容及社会效果却发生了改变，它关注的是微观的宪法规范；其二，法社会学意义上的宪法变迁，它指的是由于宪法的社会基础发生重大变革，宪法在观念、内容与体系结构等方面，均发生相应的沿革和变迁，它指向的是宏观的宪法制度。 郭道晖认为， “宪法演变”是指未经修宪程序，对宪法未作任何文字变动，只是基于社会实践的发展变化和宪政实务的实际运作，突破了现行宪法的局限，而导致宪法内容的变迁，属于“默
9、示变动” “无形修改” 。他提出了宪法演变的七种形式：（1）时过境迁，自动失效；（2）无法实现，形同具文；（3）因立法导致宪法演变；（4）因宪法解释导致宪法演变；（5）宪政事务运作，形成宪政惯例；（6）社会实践发展，突破宪法规定；（7）恶性规定受抵制，丧失功效。 侯健认为，宪法变迁主要有三种形式：宪法修改、宪法解释、宪法惯例。 秦前红认为宪法变迁的含义一般可从三个层面来理解：其一是指世界各国宪法、某种类型宪法或者某个国家宪法产生、发展的经过；其二是指某国宪法修改的经过；其三是指宪法的自然变更或者说无形修改，即当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活
10、实际要求的新的含义与内容。 从以上的观点可以看出，宪法变迁存在的成因是为了弥补社会实际与宪法规范之间的缝隙，它不同于宪法修改、宪法解释和违宪，宪法变迁属于一种具有法效力的客观事实，由此，宪法变迁必须接受法内在价值的评价，这也产生了宪法变迁的界限，宪法变迁不能违反宪法价值而导致违宪的结果，同时，宪法变迁在宪法文本的解释空间内进行，反之，应通过修宪来解决社会实际与宪法规范之间的落差。 由此可以看出宪法变迁存在方式有可能是由于宪法惯例产生，也有可能是由于宪法解释的适用而产生，也有可能是因为法律湿湿的发展而逐渐使宪法条文内容发生了改变而产生。由于法律事实的发展是不确定和不可预测性的，以上对“宪法变迁”
11、的认识多以列举式方式来说明，明显的缺点就是未穷尽其种类。所以笔者认为， “宪法变迁”的实质性特征便是宪法文本的文字为发生变化，而宪法规范的条文实质内容却发生了改变。以此所产生的宪法变动和宪法演变形式中的内容均可以归入宪法变迁的研究之列。 （三）宪法变迁的解决出路 1.宪法弹性机制 调和宪法规范的稳定性与社会生活适应性之间矛盾，稳定性要求宪法规范本身内容方面来维护宪法稳定性，那些基础性保障条款是绝对不能修改的；社会发展变迁的问题，要求制定法律时遵守社会发展的规律和对预测的把握性，由于弹性机制条款具有弹性空间，其可以作为应对宪法变迁的首选对策。 杜承铭在论宪法的弹性机制一文中指出，宪法之所以会有弹
12、性机制，是因为从哲学认知有限性、法律固有保守性，及宪法规范滞后性等角度来看，宪法的弹性机制均有存在的理论高度。宪法弹性机制不仅表现在宪法的弹性条款、宪法的弹性解释、弹性判例之中，还表现在宪法的惯例、基本立法、行政措施等许多方面。其中宪法的弹性条款是弹性机制的首要内容，指在宪法典中有些内容必须规定，而又不能或不便明确其具体内容时，所作出的含义不确切，在以后的法律实践中依具体情势的变化再作出具体解释或规定的条款。 朱福惠在论美国宪法中的“弹性条款”之适用及其对经济的影响一文中指出，美国联邦最高法院对宪法的适用，主要表现在它对宪法中的“弹性条款” （Elast icclause）之适用。所谓“弹性条
13、款”是指含意不确切，既可以作扩大解释，又可以作限制性解释的条款。这种条款，在美国宪法中主要有 3 条，即宪法第 1 条第 8 款的“必要及适当条款”和“贸易条款”以及宪法第 5 条修正案、第 14 条修正案中的“正当法律程序”条款中具有体现。 弹性机制和弹性条款的运用可以超越“良性违宪”的困境，因为在更多的时候，宪法规范具有高度原则性、概括性和抽象性的特点，这为弹性条款的运用提供了前提，虽然我国现行宪法的限制性规定受到传统和历史的影响仍然比较多些。但是笔者认为，宪法的基本精神是民主、法治、人权，这也是基本底线，其他改革和社会发展变动也不是可怕的，只要遵守原则的底线，在符合宪法基本原则的前提下还
14、是拥有另辟蹊径的自由地。宪法是保障人民基本权利的法律，更不是限制人民基本自由的法律，这是为所有人权提供的权利底线。同时宪法也对国家权力和国家权力机关的公权力给予制约和监督，防止其在权力行使过程中对人民权利的干预和侵害，在充分发挥人民当家作主行使民主权利的基础之上，在建设法治政府、法治社会、法治国家的目标要求下，充分保障人权的前提下，因生产力发展而引发的社会实践中积极探索实验，也就有了归宿和制约。我国目前现行宪法中弹性条款的规定较少，大多采取宪法修正案的方式对其进行修改、补充和完善。 2.宪法解释与宪法修改 在讨论宪法变迁和“良性违宪”问题的同时，面对宪法与社会现实之间的不一致和冲突，在解决的手
15、段的选择上，笔者建议应先考虑选择使用宪法解释，只有当宪法解释无法达到目标的情况下，才可以选择宪法修改的方式。 韩大元力主宪法解释方式的优先性，他指出：“我国目前的宪政价值体系是具有容纳现实基本要求的灵活机制。现实的一些事实与宪法的规定不一致的时候，可以通过宪法解释权的运作加以解决，即对规范中没有体现的现实要求通过有权机关的宪法解释使其得到合理解决。当宪法解释的运用达到极限时候，采用宪法修改的方式” 。 王瑞贺、魏定仁对我国过分依赖宪法修改方式也提出了批评：“宪法修改大多都是重大政策调整后不久的产物，修宪成为我国传统的、主导的宪法应变方式虽说有利于增长民主化的修宪，人民基本上是可以接受的，但由于
16、我国先发发展中过于斌烦的系统修宪教训使人民至今心有余悸，必须考虑人民的心理承受能力。 ” 我国现行宪法第 67 条 1 款规定“全国人名代表大会常务委员会行使下列权利：（一）解释宪法，监督宪法的实施；” ，宪法 62 条第 1 款规定：“全国人民代表大会行使以下职权：（一）修改宪法；（二）监督宪法的实施；” 。以上条款对宪法的修改和法律案的通过做了程序性的规定，明确规定了宪法解释权和宪法修改权的归属，为两种权利的行使提供了文本依据。笔者认为宪法解释和宪法修改认为是对于宪法解释和宪法修改的方式优先选择的两种出路，其中应穷尽解释后再使用修改，确立宪法的权威性。 参考文献： 1郭道晖.论宪法演变与宪法修改J.中国法学，1993，3 2郝铁川.论良性违宪J.法学研究，1996，4 3童之伟.宪法实施灵活性的底线再与郝铁川先生商榷J.法学，1997，5 4韩大元.社会变迁与宪法的社会适应性评郝、童两先生光宇“良性违宪”的争论J.法学，1997，5 5占美柏.经济全球化与宪法的变迁J.江南论坛，2004，2 6秦前红.论宪法变迁J.中国法学，2001，2 7杜承铭.论宪法的弹性机制J.河北法学，2001，3 作者简介： 崔菲（1985-） ，女，陕西西安人，广东财经大学法学院 2011 级宪法与行政法学硕士研究生。
