1、反垄断法中交易不成损害的可赔偿性摘 要：交易不成损害应被视为垄断民事损害的典型表现之一，对该种损害提供赔偿救济，符合法律原则和损害赔偿法理论。但在各国司法实践中，是否判决赔偿和如何计算赔偿金额，却缺乏定论与共识。建立以“转换成本”为核心的判定标准，可简化交易不成损害可赔偿性的判断与计算过程，增强此类损害赔偿诉讼裁判的稳定性与连续性。我国未来出台的反垄断民事诉讼司法解释文件，宜对交易不成损害的可赔偿性及赔偿金额的计算方法作出规定。?关键词：反垄断；交易不成；损害赔偿；转换成本?中图分类号：DF414文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.11?文
2、章编号：1001-2397（2012)04-0117-13一、问题的提出垄断行为致人损害的案件，具体情形千差万别，但是万变不离其宗，基本上可以抽象归纳为一个相同的关系模型：主体 A 是参与某种标的(此处的“标的”泛指市场交易行为指向的对象，可以是产品、服务，也可以是任何有市场投资、交换价值的权益。)交易活动的市场主体，主体 B实施限制或排除竞争的行为，使得 A 所面对的交易条件发生不利变化。此类民事诉讼案件需要解决的核心问题往往也是相似的，即：在反垄断法的意义上，A 是否因 B 的行为遭受损害，以及 A 是否有权要求 B 给予损害赔偿。?在上述关系模型中，一类典型的情形是：如果交易条件的恶化程
3、度对 A 而言尚可容忍，例如，虽然交易标的的价格从竞争价格水平升至垄断价格水平，但 A 是一个“财力雄厚”的购买者，仍然有支付能力和购买意愿，那么，尽管不期而至的提价可能令 A 心怀不满，但 A 依旧会购买该标的。不过，与垄断违法行为实施之前相比，A 的境况显然变得糟糕了。这是因为，在购买同等数量的标的时，A 要按照垄断价格而非竞争价格支付更多的对价。在这一类型的案例中，伴随着交易的完成，损害即告发生，故本文将这种损害命名为“交易既成损害” 。依世界各国的反垄断司法通例，交易既成损害（即受害人多支付的对价，英美学者常谓其为“overcharge” ，可译为“过高索价” 、 “超额支付”或“超高
4、定价”)可获赔偿。(交易既成损害的直接受害人可获赔偿，在各国反垄断法中均无疑义，但间接受到交易既成损害者可否获赔，则与各法域对适格主体的范围划定有关。例如，美国联邦法院只允许直接购买超高定价产品的受害人作为损害赔偿权利人，因直接受害人转售产品而受到“转嫁损害”的间接受害人无法获得赔偿救济。不过，美国的州法院和其他国家或地区的反垄断立法与司法实践并未排除间接受害人获得赔偿的可能性。总体而言，交易既成损害可获赔偿为世界各国司法通例。)?现在做一个不同的设想：A 是一个“财力有限”的购买者，在 B 实施垄断行为之前，A 原本可以从交易中获得某种经济利益；随后，垄断行为使交易条件的恶化（如交易价格大幅
5、上涨)超出了 A 的承受限度，于是 A放弃了交易；或者，虽然 A 有支付能力而且愿意交易，但垄断行为的作用（如垄断行为人实施了限制产量、拒绝交易、歧视性交易、串通招投标等行为)使 A 无法获得交易机会总之，A 在不受垄断影响的情况下有望成就的交易，由于竞争秩序扭曲的影响而不能成就（以下简称“交易不成”)。那么，A 原本期待可以获得、但交易不成而未能实际获得的经济利益，对 A 而言也不啻为一种利益丧失或曰损害（以下简称“交易不成损害”)。问题是：这种损害在反垄断法的意义上是否可以获得赔偿？?在下列三个较为具体的假想案例中，这个问题带来的困惑显得更加直观：?案例一：某公司的营业活动是向某生产商采购
6、机械设备，并通过转售此类设备获利。历史数据表明，该公司每个月可以通过转售此类设备获得净利润 3 万元。后来，生产商滥用市场支配地位，拒绝与该公司交易，致使该公司无法购得此类机械设备，无法通过转售获利。那么，该公司是否有权要求生产商按照每月 3 万元的标准给予赔偿？?案例二：某公司筹集了 100 万元资金，意欲投资于某产业领域。但是，由于受到其他经营者的联合抵制，该公司自始至终未能涉足该产业，因而也未能从投资该产业当中获得收益。假如该产业的年平均投资收益率是 20%，那么，该公司是否有权要求联合抵制行为实施者按照每年 20万元的标准给予赔偿？?案例三：某种产品的市场销售价格是 5 000 元，但
7、某消费者认为该产品实际价值（即其愿意为购买该产品而付出的最高价格)是 8 000 元。因此，如果该消费者能够按照市场价格购买该产品，将会得到?3 000 元的消费者剩余。(“消费者剩余”指产品的价值超过其价格的价值量，是计量消费者福利的尺度。 （参见：经济合作与发展组织.产业组织经济学和竞争法律术语解释M.崔书锋,吴汉洪,译.北京:中国经济出版社,2006:38.)但是，由于受到垄断行为的影响，该产品的价格升至?11 000元，导致该消费者被迫放弃购买产品，于是也就无法获得?3 000 元的消费者剩余。那么，该消费者是否有权要求垄断行为人赔偿其?3 000 元？?诸如此类的问题，本质上都是同一
8、个问题，即交易不成损害是否具有可赔偿性。这显然是一个必须正视的重要问题，因为交易不成损害是垄断损害的一类典型形式，其是否具有可赔偿性，直接关系到众多受害人的切身利益和垄断行为人对自身违法责任的预期，从而会对反垄断法的实施效果、反垄断民事赔偿诉讼的整体状况产生深刻影响。不过，世界各国的反垄断成文法规范对于这一问题都鲜有明文规定，相关的司法判例缺乏系统、清晰的判解理由，学界的观点也不尽一致。?为此，本文将从 5 个方面对交易不成损害的可赔偿性进行探讨：首先是正当性问题，导致该种损害的行为是否应受到责难；其次是适法性问题，为该种损害提供赔偿救济是否符合或者至少无悖于公认的法律原则、能够被纳入损害赔偿
9、法律理论的框架；再者是可能性问题，已有的手段、措施能否解决此类赔偿救济过程中面临的技术性困难；然后是可行性问题，法院系统是否有能力应对此类索赔诉讼，对此类案件的救济之门一旦打开，是否会无谓浪费、过度耗费甚至耗竭司法资源；最后，基于上述分析，如果交易不成损害原则上可以获得赔偿，能否构建起具有内在逻辑一致性的、相对清晰和简洁的标准，为个案（如上述三个假想的具体案例)中的可赔偿性问题判断提供指引。? 二、交易不成后果与垄断行为可责难性之间的关系如果垄断行为导致他人未能成就其原本有望成就的交易，从朴素的道义和情感角度而言，该人通过交易获益的可能性受到了干扰与破坏，无论这种不利后果是否属于法律上承认的“
10、损害” ，它至少已经构成了一般公众直觉与观念上承认的一种“损害” ，垄断行为人受到谴责似乎是理所应当的。不过，当我们把视野投射到整个市场竞争领域就会意识到，交易不能成就是竞争的必然和自然后果，因此，造成交易不能成就的后果不是责难垄断行为的根本理由。?所谓“竞争” ，在反垄断法中一般是指“两个或两个以上的市场主体为同一经济利益而进行的角逐行为” 1 。在日本禁止私人垄断及确保公正交易法中， “竞争”被界定为两个以上的企业“向同一需求人提供”或者“向同一供给人取得” “相同或类似的商品或者服务”的状态；在俄罗斯关于竞争和在商品市场中限制垄断行为的法律中， “竞争”是指经济主体之间对限制各自在特定市
11、场上单方面影响一般商品流通条件的能力的对抗；我国台湾地区“公平交易法”把“竞争”定义为两个以上的企业“以较有利的价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为” 2 。总之， “竞争”可以被视为市场主体之间对相同或类似市场交易活动的争夺。其争夺的直接对象，是与交易对象进行交易的机会，其争夺的根本目的，是通过交易活动获取最大化的经济利益。?竞争与交易不能成就之间的关系密不可分。市场是配置资源的一种体系与机制，交易是市场运转和资源配置的实现方式，竞争是对有限的交易机会在众多经营者之间进行配置的一种机制。一部分市场主体不能成就其期待成就的交易，是竞争“优胜劣汰”的必然结果。在有效竞争的状态下，
12、一些经营者夺走其他经营者的交易机会，乃习见寻常之事。?垄断与交易不能成就之间的关系同样密不可分。在不同法域的反垄断法语境中，垄断被描述为对“竞争”的限制（restriction)、抑制（restraint)、排斥（foreclosure)、阻止（prevention)、排除（exemption)、扭曲（distortion)等。具体的用词虽有不同，但均无例外地认为“垄断”是对竞争的一种妨害方式。不过，作为对竞争的“反动” ，垄断在破坏竞争的同时，并不能促使那些在竞争状态下不能成就的交易成就，反而会造成更多的交易不能成就。?因此，经营者未能达成其期望达成的市场交易，既有可能是市场竞争的自然结果，
13、也有可能是垄断行为的损害结果。竞争和垄断都可能使某些经营者所处的市场交易条件变得不利，获得的经济利益减少。为了以示区别，我们可以将“交易不能成就”界定为一种事实结果，作为上位和中性概念使用，而将“交易不成”作为下位概念，特指由垄断行为导致的“交易不能成就” 。?既然导致交易不能成就的后果不是否定竞争的理由，那么同理，对垄断加以责难也不应以造成交易不成为由。在根本上说，造成交易不成后果的垄断行为的可责难性，并非源于对交易不成者的“损害” ，而是由于垄断行为本身具有的恶性，即其对社会整体利益的损害。交易不成“损害”可以是司法机构评估社会整体利益所受损害中的考虑因素，但却可能不是惟一的、甚至不是最主
14、要的因素。(从经济学意义上讲，限制竞争行为会同时产生积极和消极两方面的效应，如果对社会整体福利的积极效应大于消极效应，就不应受到法律制裁。)?三、对待交易不成损害赔偿问题的原则立场交易不成能否作为一种法律上的“损害” ，并与现行损害赔偿法契合，对于判定其可赔偿性问题意义重大。?为讨论方便，本文将“交易不成损害”定义为：市场主体原本合理地期待通过成就交易而获得的经济利益，因垄断行为的不利影响导致交易不能成就而未能实际获得。易言之，交易不成损害是受害人在两种状态下经济境遇的差距：第一种是“真实事实”状态，即受害人实际所处的交易不成就的状态；第二种是“反设事实”状态，即假设加害人没有实施垄断行为，则
15、受害人将处于的交易成就状态。?交易不成损害的上述定义，与损害赔偿法理论对“损害”的通常理解加害行为发生前后受害人权益状况的差异是吻合的。在传统上，损害赔偿法的研究主要集中在 6 个范畴，即主体（赔偿的权利人、义务人)、客体（受损害的法律关系)、行为（非法加害)、后果（受害人遭受的损害后果)、因果关系（加害行为与损害后果之间的关联性)和救济（赔偿的方式、范围以及赔偿金的计算)。从这些范畴入手，对交易不成损害的法律内涵作进一步分析可知，原则上不应排除对交易不成损害提供赔偿救济。?（一)交易不成损害的主体与加害行为?在交易不成损害中，加害人即垄断行为人，加害行为即垄断行为。如果交易不成损害可获赔偿，
16、则赔偿义务人为加害人无疑。不过，受害人能否成为赔偿权利人，在交易不成损害的可赔偿性问题尚无定论的情况下，并非是一个可以单独作出判断的问题。?（二)交易不成损害的客体?大陆法系通说认为，损害的客体是法律旨在保护但却受到损害的民事权益，即给权利人造成的法律上不利益。根据民事权益是否被法律赋予类型化的权利形式，又有学者主张将民事权益进而划分为权利和法益(学者对“法益”的定义有不同的表达方式，但基本是指“于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象，实有保护的必要。 ”（参见：张驰
17、,韩强.民事权利类型及其保护J.法学,2001,(12):55.)，于是损害的客体可以是权利的不利益，或者法益的不利益。?据此，根据学界现有理论主张，可对交易不成损害的客体作出多种解释。例如，按照期待权说，可认为客体是交易不成受害人对未来交易利益具有的合理的期待权；按照经营权说，可认为客体是作为经营者的受害人的营业权利；按照机会利益说，可认为客体是获得利益或避免损害发生的机会。(参见：田韶华,樊鸿雁.论机会丧失的损害赔偿J.法商研究,2005,(4):96;王全弟,陈爱碧.侵权法中的机会丧失理论J.复旦学报,2007,(3):100.)此外，还有竞争权说（包括反垄断权说、正当竞争权说、自由竞争
18、权说、公平竞争权说等)(更具体的论述，请参见：邵建东.竞争法教程M.北京:知识产权出版社,2003:46-47；王艳林.竞争权研究J.国家检察官学院学报,2005,(2):105；胡小红.论反垄断法所创设的自由竞争权J.学术界,2005,(5):92；王全兴.竞争法通论M.北京:中国检察出版社,1997:51-52；胡小红.论正当竞争权J.当代法学,2000,(1):24；王显勇.公平竞争权论M.北京:人民法院出版社,2007:102-103.)、竞争法益说3 、消费者法益说(参见：吴宏伟.法益目标：我国反垄断法实施之灵魂J.江西社会科学,2008,(7):10;温世扬.略论侵权法保护的民事法
19、益J.河南省政法管理干部学院学报,2011,(1):34. )等，均可援引适用。? （三)交易不成损害的后果?关于交易不成损害后果的法律性质，现有学说中可以适用的主要有纯粹经济损失说和所失利益说。?1.纯粹经济损失说?“纯粹经济损失”是英国法中“pure economic loss”一词的汉译，美国法称其为“金钱上的损失” （pecuniary loss)，德国法称其为“纯粹财产上的损害” （reines Verm?genschaden)。其含义是指受害人直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，而该不利益或损失并非是因为受害人的人身或有形财产遭受损害而引起的4 。?另有学者将纯粹经济损失界定为
20、“非因绝对权受侵害而发生的财产上的损害（不利益)” ，将垄断行为导致他人遭受的损害，如“导致其他竞争者减少订约机会，或者导致消费者的支出增加” ，视为纯粹经济损失的典型表现之一，并认为要求垄断行为加害人对此类损失承担赔偿责任，“没有不合理地限制人们的行动自由，符合伦理观念” 5 。?需要注意的是，世界各国对待纯粹经济损失的原则是“一般不予赔偿” ， “只有当纯粹经济损失的保护是维护个人价值或者社会秩序之必要时，对其给予赔偿才可能获得正当性” 6 。不过，对交易不成受害人的保护是否“必要” ，纯粹经济损失理论并未提供答案。?2.所失利益说?“所失利益”也称“逸失利益” ，通常被解释为因损害事故之
21、发生导致的受害人财产应增加而未增加的数额。所失利益的主要表现类型之一，就是“完成交易获得利润机会受到侵害所生之损害” 7 。此种因侵权行为导致受害人丧失某种机会的损害，又被称为“机会损失” 。这种损害既不是发生在现有财产上的损害，也不是对实际财产利益的损害，而是对“未来利益的损害” 。各国判例学说“大多认为机会损失不应当获得赔偿”，但英、法、德等国亦非没有例外8 。至于交易不成损害是否属于应当获得赔偿的“例外” ，所失利益说也未能提供明确的指引。?（四)交易不成损害中的因果关系?关于加害行为与损害后果之间法律上因果关系的认定标准，国内外众说纷纭，影响较大的有“条件说” 、 “相当说” 、 “预见说” 、 “直接结果说” 、 “充分原因说” 、 “危险说” 、 “法规目的说”等。这些因果关系理论的细节观点虽不尽相同，但其设论基础却具有共同的属性，即都是对法律价值的判断。?从根本上说，因果链条的截取、因果关系的认定，不是事实判断问题，而是对各种价值的重要性、次序性的认识，以及为了实现对这些价值的法律保护而采取的技术性归责手段，因此，因果关系理论的本质是价值观、认识论。对于相同的客观事实，基于不同的价值判断，完全可
