1、中国反垄断法如何刑上巨头【摘要】2013 年伊始，无论是各界学者还是广大中国消费者，都在关注着这样一条新闻：国家发改委因茅台、五粮液两大白酒巨头实施价格垄断，分别处 2.47 亿元、2.02 亿元的罚款，共计 4.49 亿元。这是反垄断法颁布以来，发改委开出的首例纵向反垄断罚单，也是首次对国内酒业巨头开出的反垄断罚单。而广大消费者则期待，除了高端白酒外， 反垄断法能触动与普通消费者密切相关的国内大型垄断企业。本文以此热点问题作为背景，对我国反垄断法针对管制行业的规定、执法过程中的问题进行思考与探索，并对比结合国外在监管管制行业的有效实践，基于执法层面寻找符合中国国情与实际的监管路径。 【关键词
2、】反垄断 管制企业 产业经济 执法体制 2 月 23 日，茅台、五粮液两大白酒巨头因实施价格垄断，分别被国家发改委处罚 2.47 亿元、2.02 亿元，共计 4.49 亿元。这是反垄断法颁布以来，发改委开出的首例纵向反垄断罚单，也是首次对国有企业开出的反垄断罚单。然而针对此笔“罚单” ，各方一直争论不休。部分学者认为，由于此次被罚的两家企业是国企，因而可以在市场上形成良好的示范警示作用，而其他人士则认为，对高档酒业的罚款只是滥用职权干预企业，反垄断真正需要触及的是与百姓密切相关的垄断行业。商务部研究员梅新育表示：“茅台五粮液压根不涉及什么国计民生，而且本来就属于奢侈品，实施一些相关的定价策略是
3、理所当然。发改委拿这个开刀纯属无事生非，充分暴露了反垄断部门滥用权力干扰企业正常经营自主权的问题，需要探讨如何防范有关部门滥用反垄断法了，在这种没有必要的案子上面耗费许多人力物力，如果用到其它涉及国计民生的商品上面，对增进国民福利有用得多。 ”1而广大消费者也有更多期待，除了高端白酒外， 反垄断法的执法工作能够继续深入，触动诸如电信、通讯、石油等与普通消费者密切相关的国内大型垄断企业。那么，我国反垄断法究竟能不能刑上巨头呢？ 一、管制行业亦适用反垄断法 所谓管制行业，是指电力、电信、铁路运输、自来水、煤气等自然垄断行业以及农业、金融、保险、交通运输等政策性垄断行业。2115传统上，这些行业属于
4、反垄断法的适用除外领域，但随着各国垄断性行业整体不适用于反垄断法的弊端日益暴露，各国政府逐渐放松了直接管制，一些传统行业的垄断性市场结构被打破，并引入竞争机制，不断缩小适用除外行业的范围成为了世界趋势。我国的反垄断法就体现了这一潮流，第 56 条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。 ”这暗示着，如电力、铁路、燃气、通信、自来水、保险、金融等传统垄断性行业不在除外行业之内，亦适用我国反垄断法 。 此外， 反垄断法第 7 条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及实行专营的行业，国家对其经营者的
5、合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监督和调控，维护消费者利益，促进技术进步。 ”通常，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业包括了自然垄断行业和公用行业，而这两个条款的组合一方面说明了国家对这些管制行业的保护，另一方面也明确了这种保护并非反垄断法的适用除外，国企也是反垄断法监管和规制的对象。而此次对五粮液和茅台两大国企的罚款很好了说明了这一点。综上，我国的管制行业，包括自然垄断行业和政策性垄断行业，均适用于我国反垄断法 。那又是什么原因导致我国反垄断法实施以来，广大百姓甚至各方学者发出“刑不上巨头”的感慨呢？ 二、 反垄断法对管制行业监管中的问
6、题 2011 年底，国家发改委宣布对中国电信和中国联通两大通讯巨头在互联网接入市场实施价格垄断开展调查，消息一出即引发广泛关注。一旦事实成立，中国反垄断史上将会出现最大罚单，但案件最终却不了了之。此次案例从一定层面上暴露出了反垄断法在对管制行业进行监管时的缺陷和阻碍。笔者认为原因主要集中在两个方面： （一）执法机构分散不健全 根据反垄断法第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。 ”第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定负责反垄断执法工作。 ”目前，我国的执行体系由发改委、商务部、工商总局以及国资委组成，这是反垄断法主要的执法机构，除此之外，
7、还有各行业监督机构也承担着部分执法职能。而实际上，这呈现出一种分散的 3+X 或是 4+X 的模式3，这种局面容易导致权力分散、交叉重叠的现象，例如，反垄断委员会不仅负责反垄断法的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作。这使得反垄断委员会既是规则的制订者，又是规则的执行者，和负责执法工作的反垄断执法机构产生了职能重叠，进而给反垄断法执行效果带来更大的不稳定性和不可预测性。再加上如发改委、国资委对产业政策的倾斜，国家工商行政管理部门缺乏反垄断执法机构所应拥有的“专业性”要求与有限的执法能力。种种原因导致反垄断法在面对与政府利益相关的垄断性行业时畏而不上，即使真正挥起“刑具”又分散无力的困
8、境。 （二）反垄断执法机构、行业监管机构的矛盾与权力配置 正如上文提到的，管制行业整体适用于反垄断法 ，这就容易牵扯到反垄断法的相关规定与行业立法中的相关条款发生冲突的情况。显然，反垄断法尚未提供明确的解决方案。在执法过程中，由于管制行业的经济特性以及在社会经济中的基础性地位，对其实行的专门管制很难迅速全部消除，为此，需要专门的产业监督机构介入，因而出现了执法权力在反垄断执法机构与行业监管机构之间如何配置的问题。自反垄断法起草至定稿，这个问题也一直被反复审视与思考。根据 2006 年 6月全国人大常委会一读讨论的草案：对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当有有关部门或者监管机构调查处理的，反垄断执法机构可以调查处理。这一规定实则一种变相的产业监管机构全权负责的制度。而 2007 年正式颁布的反垄断法则没有就管制行业的执法问题进行明确交代。这也为日后的执法障碍埋下了祸根。
