1、共犯与真正身份摘 要 我国刑法只在分则中提及到共犯和身份的问题，并未在理论上加以规定，因此本文试图从理论上加以谈谈真正身份犯中共犯的认定问题。 关键词 共犯 真正身份 刑法 作者简介：王清杨，西南大学。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-276-02 我国刑法没有在总则中明文规定共犯与身份这一问题，只是在分则条文以及若干司法解释中提到。探究身份对于共同犯罪的作用，在定罪和量刑都有很大影响，所以对该问题进行探讨，对于指导实践和厘清争议，都是非常有必要的。本文主要立足于中国的刑法理论及司法实际，探讨在真正身份犯中共犯的认定问题。 在真正身份犯场合
2、，共同犯罪的认定通常可以归为两大类，第一类涉及共同正犯的认定；第二类涉及狭义共犯的认定。以下将分别进行论述。 一、 共同正犯在真正身份犯场合的认定 关于什么是正犯，理论上有扩张的正犯概念和限制的正犯概念之争，本文采取限制的正犯概念，即认为亲自实施构成要件的人是正犯。对于区分正犯和狭义共犯（帮助犯、教唆犯）的学说，则更是五花八门，有主观说、客观说、犯罪事实支配理论，而且主观说及客观说内部也存在争议。本文基于实质判断的立场，基本上认同犯罪事实支配理论，认为当行为人实质地支配了犯罪行为和犯罪进程，处于主导和操纵地位时，就是正犯。仅仅是对犯罪的的发展起到了配合作用而非支配作用的就是共犯。因此共同正犯是
3、指共同实施了犯罪，共同对法益侵害其实质的支配作用的就是共同正犯。 （一）无身份者与有身份者共同实施真正身份犯时，如何认定共同犯罪的性质 在笔者看来，对于此问题的回答，其实涉及到共同犯罪在何种范围成立的问题。对此，犯罪共同说和行为共同说完全会有不同的答案。而在犯罪共同说内部，又存在完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之分；行为共同说内部，存在早期主观主义的行为共同说和客观主义的行为共同说之分。但由于完全犯罪共同说存在违反个人责任主义，可能不合理扩大或者缩小处罚范围，导致罪刑不均衡之嫌；而主观主义的行为共同说，对共同行为的理解，偏离了构成要件的定型性，有违罪刑法定原则，缺陷也十分明显。所以现在存在的争论
4、主要存在于部分犯罪共同说和客观主义行为共同说之间。 德国刑法理论以部分犯罪共同说作为通说，司法实践也持相同立场，日本的审判实践也是如此。 对于实践中的许多案例，运用这两种学说基本上都可以得出同样的结论。但是二者在基本立场的差异也非常明显。客观主义行为共同说倡导在共同犯罪贯彻彻底的个人责任原则，但部分犯罪共同说基本上还是坚持部分犯罪全部责任原则。但就涉及到身份犯的问题来说，笔者还是倾向于赞成部分犯罪共同说。 首先，部分犯罪共同说很好的贯彻了“部分实行全部责任”这一法理。共同犯罪情形下，各共同犯罪人相互利用、相互配合他人行为，使自己的行为与其他共同犯罪人行为形成一个有机的整体性行为，导致犯罪结果发
5、生。因此，即使行为人只是分担了共同犯罪之一部分行为的共同犯罪人，也要对整个共同犯罪所造成的全部结果承担责任。 其次，部分犯罪共同说展现了清晰的共犯认定过程。从共同犯罪的立法宗旨上来说，所以要特别规定对共同犯罪的处罚，主要是因为多人共同实施犯罪时，相互利用各自的行为，对法益所造成的侵害或者侵害可能性要远大于单独的行为人；而且在行为类型上，要比单独行为人实施犯罪更为复杂。对于司法实务看，认定共同犯罪，就涉及到将造成法益侵害的实施如何具体地归责与各个共同实行人。根据部分犯罪共同说，在违法性层面上，解决如何认定各个行为的客观行为与最终危害结果之间的关系问题。考虑到“违法是连带的，责任时个别的”这一基本
6、法理，如果承认犯罪构成是一种违法类型，那么在认定是否成立共犯时，只需要考察各个共犯人的行为在客观违法性阶段是否成立共犯。至于最后的各共犯人所定的罪名的不同，是由于在客观违法评价之后，进行个别的主观责任认定的不同。换言之，将共同犯罪认定为违法形态。这样一来，即使对于有身份者和无身份者所定罪名并不相同，但由于在认定违法时已经做了整体评价，并没有割裂共犯之间的关系。这样既符合共同犯罪的立法宗旨，也展现出合理清晰的定罪过程。 （二）具有不同身份的人共同实行犯罪，刑法针对不同身份规定为不同的犯罪， 该如何认定共同犯罪 这个问题与上一个问题十分类似，也是以对前一个问题的回答为基础的，但特殊之处在于行为人各
7、方都有身份。根据前面的分析，成立共同犯罪不是要求最后一定要定一个同样的罪，而是在评价过程中考虑各个行为人对彼此行为的加功，所以核心不在定哪种具体罪名上面。如此一来，这个问题就转换为，如何认定具有不同身份者的刑事责任。在意义上讲，笔者认为实行行为决定说具有合理性。当作为国家工作人员的甲和单位职员乙内外勾结，利用了甲的职务之便共同侵占单位财物的，根据刑法第 382 条第 3 款之规定，成立贪污罪的共犯；同时，当单位职员乙的行为可以被认定为职务侵占罪的实行行为时，二者也成立职务侵占罪的共犯。此时是想象竞合，从一重处罚。需要注意的是，如果甲和乙没有利用甲的职务之便，仅仅利用了乙的职务之便，那么二者仅成
8、立职务侵占罪的共犯。反之亦然。 二、真正身份犯场和狭义共犯的认定 （一）无身份者教唆或者帮助有身份者实行真正身份犯时，对于有身份者与无身份者该如何定罪 无身份者教唆或者帮助有身份者实施真正身份犯时，有身份者成立正犯，而无身份者由于欠缺特定的身份要素，仅成立教唆犯或者帮助犯。对此，理论上并无太大争议。 但问题是，当无身份者教唆或者帮助有身份者所实施的行为，对于无身份者来说又另外成立一个普通犯罪时，该如何处理？例如，普通公民甲教唆或者帮助了邮政工作人员乙，私自拆开、毁弃他人信件，邮政工作人员可能成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，而甲的行为可能构成是侵犯通信自由罪。在笔者看来，这与前述讨论中，有身
9、份者和无身份者共同实施某种行为，该行为对于无身份者而言构成普通犯罪，而对有身份者而言构成身份犯时同样的情形是一样的。但不同之处在于，此处的无身份者仅仅实施了教唆或者帮助行为，而不是实行行为。所以，可以认为无身份者和有身份者成立真正身份犯的共同犯罪，其中有身份者为正犯，无身份者为教唆或者帮助犯。同时，基于共犯的从属性立场，帮助行为或者教唆行为从属于实行行为，而共同犯罪的性质由实行犯决定，所以有身份者和无身份者成立真正身份犯的共犯，其中有身份者是正犯，无身份者是帮助犯或者教唆犯。有种意见认为，无身份者成立普通犯罪的教唆或者帮助犯，而有身份者成立真正身份犯的正犯。但是由于无身份者成立教唆或者帮助犯时
10、，却不存在相应的实行犯，这与共犯的从属性相违背。上述例子中，甲和乙成立私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的共犯，甲是正犯，乙是帮助犯或者教唆犯。但在这里需要注意的是，如果甲不曾利用自己身份的便利，那么其行为是否可以评价为侵犯通信自由罪的实行行为，二者成立普通侵犯通信自由罪恶共犯。 （二）有身份者教唆或者帮助无身份者实施真正身份犯时，对于无身份者如何定罪 这个问题刚好与第一个问题相反。可以分成两种情形： 第一种情形是：有身份者教唆或者帮助无身份者实施真正身份犯，单独就无身份者来说相应的行为，并不成立犯罪。比如国家工作人人员甲教唆其妻乙（非国家国内工作人员）接受请托人的贿赂。对此，学理上有不同观点。
11、第一种认为，有身份者与无身份者成立共同正犯。第二种观点认为，无身份者成立正犯，而有身份者成立教唆犯。第三种认为，有身份者成立教唆犯，而无身份者成立帮助犯。第四种观点认为，有身份者成立间接正犯，而无身份者成立帮助犯。根据本文前面的分析，由于该罪是真正身份犯，无身份者不能构成正犯，故而乙不可能成为受贿罪的共犯，所以第一、二种观点不合理。由于共犯从属于正犯，不存在没有正犯的共犯，所以第三种观点也不合适。2 笔者赞成第四种观点，认为此种情况下，有身份者成立间接正犯，而无身份者仅成立帮助犯。但这里需要研究的问题是，间接正犯可否与被利用者形成共犯形态。换言之，间接正犯是否只能是单独的间接正犯？笔者看来，间
12、接正犯也是正犯，共同犯罪形态分为复杂的共同犯罪和简单的共同犯罪。复杂的共同犯罪中有正犯也有共犯，这里的正犯自然也就包括间接正犯。这里涉及到的主要情形是，被利用者有故意但无身份的情况。 第二种情形是：有身份者教唆或者帮助无身份者帮助实施身份犯，这种身份在刑法分则中可以找到对应的由普通人员实施的犯罪。由于无身份者没有特定身份，所以无法成为真正身份犯的正犯，但可以成立普通犯罪。对于有身份者而言，如果其没有利用自己的身份职权便利，和无身份者成立普通犯罪的共犯。但如果有身份者利用了自己的身份职权便利呢？例如，邮政工作人员教唆、帮助普通公民开拆、隐匿、毁弃邮件或者电报的情况。普通公民不能构成由邮政人员才能
13、构成的私自开拆、隐匿、毁弃邮件或电报罪，但这种行为可以构成侵犯通信自由罪。 笔者认为此种情况下，仍然要考虑有身份者是否利用了自己身份职权的便利。在上例中，如果邮政工作人员没有利用职权便利，那么就和普通公民成立侵犯通信自由罪的共犯，其中邮政工作人员是教唆犯或者帮助犯，而普通公民是正犯。如果邮政工作人员利用了自己身份职权的便利，那么可以认为其已经支配了犯罪事实，成立私自开拆、隐匿、毁弃邮件或电报罪的正犯，而普通公民作为有故意无身份的“工具” ，成立帮助犯。但由于普通公民的行为同时也构成侵犯通信自由罪的实行行为，所以其也成立该罪的正犯，这与私自开拆、隐匿、毁弃邮件或电报罪的帮助犯是想象竞合，择一重处
14、罚。 三、不真正身份犯的共同犯罪 对于不真正身份犯而言，无身份者即使没有该身份也不影响定罪，只影响量刑，所以无身份者也可以成立不真正身份犯的正犯。只不过在量刑对其科处以通常的刑罚。这点理论上和实践上并无太大争议。 但需要注意的是，由于我国刑法总则主要是按照共犯人在共同犯罪中所起作用大小，来认定为主犯、从犯或者胁从犯并量刑。在认定无身份者构成正犯的之后，还要去考察无身份者在不真正身份犯中所起作用的大小，再根据总则的有关规定进行量刑裁量。 注释： 阎二鹏.共犯本质之我见兼议行为共同说之提倡.中国刑事法杂志.2010（1）. 这个问题还存在争议. 当然，这个问题还进一步涉及到正犯故意与共犯故意的关系问题. 但是这里涉及到的一个问题是，邮政工作人员的教唆或帮助行为，可否也评价为侵犯通信自由罪的教唆帮助行为？换言之，如何处理有身份者的教唆或者帮助行为，与无身份者实行行为的关系。
