1、在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法逐条点评作者：劳动关系和社保专家 洪桂彬编注：网络、报刊转载，请尊重作者署名权，注明出处。为了维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，加强社会保险管理，根据中华人民共和国社会保险法,人力资源和社会保障部制定了在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法，经人力资源和社会保障部第 67 次部务会审议通过，并报国务院同意，现予公布，自 2011 年 10 月 15 日起施行。立法背景：2011 年 6 月 10 日，人力资源和社会保障部向社会公布了在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法（征求意见稿），意见征求稿中明确指出在
2、华工作的外国人必须缴纳养老保险、医疗保险和失业保险。该暂行办法同时定义适用范围为：在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，以及与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人。该文件公布后，社会反响极大，多国使领馆就此提出外交照会，中国欧盟商会（The European Union Chamber of Commerce in China ）、美国商会（The U.S.-China Business Council ，即 USCB
3、C）均提交了意见和建议，认为此举增加外商企业的用工成本，存在重复缴费、与中国劳动法、计划生育政策不符等诸多问题，要求将外国人参保由“必选项”改为“可选项”。目前各地针对外国人参加社会保险的规定均为“有条件的允许”外国人参加社会保险，如 2009 年 10 月 10 日上海市关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知规定：外国人可缴纳养老、工伤、医疗保险，不缴纳失业、生育保险。因此办法出台后，各地面临地方立法的调整。根据人保部 2011 年 5 月 23 日公布的数据，目前中国境内合法就业的外国人为 23 万人，而根据上海市相关统计
4、，截至 2011 年 6 月，在上海合法就业的外国人约 6.5 万人。2009 年 10 月至 2011 年 4 月，实际缴纳人数不足 100 人。由此可见，即使在中国经济最发达、外国人人数最多的上海市，外国人参保意愿十分不强烈。中华人民共和国人力资源和社会保障部令第 16 号在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法已经人力资源和社会保障部第67 次部务会审议通过，并经国务院同意，现予公布，自 2011 年 10 月 15 日起施行。部 长 尹蔚民二一一年九月六日在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法第一条 为了维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，加强
5、社会保险管理，根据中华人民共和国社会保险法（以下简称社会保险法），制定本办法。洪桂彬点评：社会保险法 第九十七条规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。所谓“参照”是指原则上依照社会保险法规定执行，但允许有变通。这些变通规定包括社会保险征缴暂行条例、有关社会保险的双边协定等。目前我国分别与韩国、德国签订了社会保险双边协定。根据双边协议规定，德国公民和韩国公民在中国境内就业，可以分别不参加基本养老保险、失业保险和生育保险，但还应参加医疗保险和工伤保险。在不符合变通条件的情况下，用人单位招用外国人应当参加社会保险。第二条 在中国境内就业的外国人，是指依法获得外国人就业证、外国专家证
6、、外国常驻记者证等就业证件和外国人居留证件，以及持有外国人永久居留证，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。洪桂彬点评：本条规定了参加社会保险的“外国人范围”，即持续合法就业证件的外国人，用人单位应注意其不包括已办理就业证的港澳台人员。根据 2005 年 10 月 1 日实施的台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第十一条规定，用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照社会保险费征缴暂行条例的规定缴纳社会保险费。第三条 在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老
7、保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。洪桂彬点评：本条规定了外国人“应当”参加社会保险，即外国人参保属“必选项”而非“可选项”。该条与目前各地现行的做法明显不一致，故用人单位的操作调整势在必行。根据本市缴费比例，如外国人参加社会保险后。企业应承担：4324.56 元/月，外国人个人应承担：1285.68 元/
8、月，合计：5610.24 元/月。而更深远的影响为，根据社会保险法规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费。也即社会保险的单位缴费应当按照本单位职工的工资总额确定（单位缴费部分取消 300%的上限），目前各地已在按社会保险法规定逐步推行双基数缴费模式（注：而关于单位部分的缴费基数，根据原劳动和社会保障部关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知（劳社险中心函2006 60 号）规定，参保单位缴纳基本养老保险费的基数可以为职工工资总额，也可以为本单位职工个人缴费工资基数之和）。如外国人纳入“五险”后，外国人的工资基数如纳入单位缴费工资总额，则成本上升明显。另，职工社
9、会保险的参保前提是用人单位与被雇佣的劳动者存在劳动关系。故该范围与劳动合同法所规定的“用人单位”范围基本一致，此外还增加了境外雇主的境内分支机构、代表机构应参保的规定。部分外商代表处在国内无主体资格，只得通过劳务派遣用工，相应的参保责任应由劳务派遣单位承担。第四条 用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起 30 日内为其办理社会保险登记。受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人，应当由境内工作单位按照前款规定为其办理社会保险登记。依法办理外国人就业证件的机构，应当及时将外国人来华就业的相关信息通报当地社会保险经办机构。社会保险经办机构应当定期向相关机构查询外国人办理就业证件的情况。洪桂彬
10、点评：征求意见稿原规定，用人单位招用外国人的，应当依法为其办理社会保险登记。而根据社会保险法规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。本条依据社会保险法明确了用人单为外国人位办理社会保险登记的时限。此外还新增了社会保险经办机构与外国人就业证件办理机构的信息沟通机制。第五条 参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账
11、户储存额一次性支付给本人。洪桂彬点评：社会保险执行“缴费与待遇相联系”的原则，外国人参加养老、医疗、工伤保险后，符合条件均可享受社保待遇。但失业保险和生育保险在具体待遇落实上缺乏可操作性，如外国人不执行计划生育保险，是否可以多次领取生育生活津贴？外国人失业后通常将被注销就业证，是否仍有权利享受失业待遇尚存异议。本条另规定只有外国人本人书面申请终止社会保险关系，社保经办机构才将个人账户存储额支付给本人。与征求意见稿规定，表述更加科学。第六条 外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承。洪桂彬：社会保险的个人账户余额属于参保者的权益积累，可以继承。但外国人死亡的，如何提交死亡证明尚须明确。第
12、七条 在中国境外享受按月领取社会保险待遇的外国人，应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明。外国人合法入境的，可以到社会保险经办机构自行证明其生存状况，不再提供前款规定的生存证明。洪桂彬点评：本条规定了境外享受社保待遇的外国人提交生存证明的义务。此主要为了预防道德风险，即防止外国人死亡后仍在领取待遇的情况。与征求意见稿相比，本条删除了“社会保险经办机构认为有必要的，可以适时要求享受社会保险待遇的外国人按月或者不定期提供生存证明”的规定，条文逻辑更显合理。第八条 依法参加社会保险的外国
13、人与用人单位或者境内工作单位因社会保险发生争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位或者境内工作单位侵害其社会保险权益的，外国人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。洪桂彬点评：本条规定，社会保险争议可纳入劳动监察（含社保审计）、劳动仲裁的受案范围。根据劳动争议调解仲裁法规定，因执行社会保险产生的争议，属于一裁终局的范围。而用人单位不参加社会保险的，用人单位可责令补缴，逾期不补缴，根据社会保险法规定，可处欠缴金额 3 倍的罚款。第九条 具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。洪桂彬点评：目前中国和韩
14、国、德国签有社会保险双边协议。双边协议国家可互免部分社会保险缴费义务。此在经济全球化背景下，可以减少跨国公司的用工成本，避免社会保险的双重缴费。本办法的出台，将倒逼部分国家积极与中国磋商，寻求签署双边协议，以降低该国在中国境内企业的用工成本。第十条 社会保险经办机构应当根据外国人社会保障号码编制规则，为外国人建立社会保障号码，并发放中华人民共和国社会保障卡。洪桂彬点评：根据社会保险法规定，国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。因此，中国公民的社会保障号码为身份证号码，而外国人没有身份证，将根据编制规则为外国人建立社会保障号码。第十一条 社会保险行政部门应当按照社会
15、保险法的规定，对外国人参加社会保险的情况进行监督检查。用人单位或者境内工作单位未依法为招用的外国人办理社会保险登记或者未依法为其缴纳社会保险费的，按照社会保险法、劳动保障监察条例等法律、行政法规和有关规章的规定处理。用人单位招用未依法办理就业证件或者持有外国人永久居留证的外国人的，按照外国人在中国就业管理规定处理。洪桂彬点评：本条规定了社保行政部门的监督检查职责，并规定有权对用人单位的社保违法行为进行处罚。对用人单位故意不为外国人办理就业许可以逃避“社保缴费义务”的，根据外国人在中国就业管理规定及中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则规定，对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处 1000 元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时应向，可以处 5000 元以上、50000 元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。第十二条 本办法自 2011 年 10 月 15 日起施行。洪桂彬点评：本条规定了该办法的实施日期。各地目前与该办法不一致的做法应及时调整，并为外国人强制参保创造条件。
